Marchés publics - Nouvelle réglementation: premières modifications

Actualité du 18 Avril 2018

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Un arrêté royal du 15 avril 2018 modifiant plusieurs arrêté royaux en matière de marchés publics ainsi que la loi du 17 juin 2013 vient d'être publié au Moniteur belge du 18 avril . En voici l’essentiel.

Certains seuils figurant dans la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours, sont enfin adaptés aux nouveaux seuils. Ainsi, dans l’article 29, § 1er, alinéa 1er, de la loi, le montant de 85.000 euros est remplacé par le montant de 144.000 euros (pour rappel, l’article 29, § 2, de la loi donne effectivement délégation au Roi pour adapter ces montants afin qu’ils correspondent aux montants des seuils fixés pour le recours à la procédure négociée sans publication préalable ou à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable).

L’article 30 des RGE, relatif aux droits du pouvoir adjudicateur sur le cautionnement, est remplacé par la disposition suivante:

"Art. 30. S’il y a lieu, l’adjudicateur prélève d’office sur le cautionnement les sommes qui lui reviennent, notamment en cas de défaut d’exécution de l’adjudicataire au sens de l’article 44, §1er.

Ce prélèvement est subordonné au respect des conditions fixées à l’article 44, § 2, y compris celle de prendre les moyens de défense de l’adjudicataire en considération.

Si l’adjudicateur, après dépassement du délai visé l’article 44, § 2, alinéa 2, troisième phrase, fait appel au cautionnement, en tout ou en partie, l’organisme auprès duquel le cautionnement a été constitué ne peut exiger d’obtenir préalablement l’accord de l’adjudicataire, si ce dernier n’a pas fait valoir de moyens de défense dans le délai visé à l’article 44, § 2."

Selon le rapport au Roi, "le cautionnement ne peut en aucun cas être assimilé à une garantie à première demande. Les moyens de défense de l’adjudicataire doivent en effet toujours être pris en considération. Il est toutefois précisé que l’organisme auprès duquel le cautionnement a été constitué ne peut préalablement demander l’accord de l’adjudicataire avant de libérer le cautionnement au bénéfice de l’adjudicateur. En effet, dans les cas où l’adjudicataire n’a pas fait valoir de moyens de défense dans le délai de l’article 44, § 2, il ne saurait être admis que ce dernier puisse opposer son veto au paiement. Cette nouvelle précision offre dans ce cadre une solution. Comme le prévoit l’article 30, alinéa 1er, il s’agit d’un prélèvement d’office moyennant le respect des conditions fixées à l’article 44, § 2, ce qui implique la prise en considération des moyens de défense de l’adjudicataire".

Plus prosaïquement, on dira que les conditions permettant le recours du pouvoir adjudicateur au cautionnement sont désormais plus strictes. 

Mesure essentielle, même si tardive: le recours à la modification de marché pour travaux, fournitures ou services complémentaires, au sens de l’article 38/1 , de même qu’à la modification de marché en raison d’événements imprévisibles dans le chef du pouvoir adjudicateur, au sens de l’article 38/2, est rendu possible dans le cadre de l’exécution des marché « lancés » avant le 30 juin 2017 et donc soumis à l’ancienne réglementation. Pour rappel, en effet, selon l’ancienne législation relative aux marchés publics (loi du 15 juin 2006 et ses arrêtés d’exécution, voir plus spécifiquement l’article 26, § 1er, 2°, a), 3°, b), et 3°, c), de la loi du 15 juin 2006), pareils travaux ou services complémentaires figuraient encore parmi les cas permettant le recours à la procédure négociée sans publicité (à certaines conditions). Ils étaient donc formellement considérés comme de nouveaux marchés. Dans la nouvelle réglementation, ils sont toutefois considérés comme une modification de marché, raison pour laquelle il y a lieu de rendre applicable ces nouvelles dispositions aux marchés toujours en cours d’exécution, même s’ils sont soumis à l’ancienne réglementation.

Précisions importantes cependant: pour les « anciens » marchés, il sera donc désormais permis d’utiliser les articles 38/1 et 38/2. Pour l’article 38/1 (et uniquement pour cette disposition), une « régularisation » sera autorisée, ce qui se traduit par une mesure rétroactive. Concrètement, les modifications fondées sur l’article 38/1 qui seraient déjà intervenues après le 30 juin 2017 seront en quelque sorte validées. Ce ne sera en revanche pas le cas pour l’article 38/2, celui-ci pouvant donc s’appliquer aux seuls événements imprévisibles survenant à compter de l’entrée en vigueur de l’arrêté de réparation (10 jours après publication au M.B.).

Au niveau de l’arrêté passation secteurs classiques du 18 avril 2017, l’article 29 précise désormais que l’évaluation du montant des offres se fait TVA comprise lorsque la TVA engendre un coût pour le pouvoir adjudicateur. Autrement dit, lorsque le pouvoir adjudicateur est un assujetti avec droit à déduction, l’évaluation se fera hors TVA.

Des modifications sont également apportées à plusieurs articles de l’arrêté passation, afin de ne plus faire référence à la date ultime d’introduction ou de dépôt des demandes de participation ou des offres, mais bien à la date et l’heure limites d’introduction. Comme le relève le rapport au Roi, "l’utilisation de l’adjectif « ultime » peut [...] semer le doute. Dans le langage commun, le mot « ultime » est généralement interprété comme « au dernier moment utile » (y compris ce moment). Ainsi, le lecteur pourrait être induit en erreur et partir du principe qu’il peut encore utilement introduire une demande de participation ou une offre au dernier moment (ce qui est en contradiction avec le mot « avant »)".

De même, dans l’article 62 relatif aux dettes sociales, les mots « dernier trimestre civil écoulé » sont remplacés par les mots « dernier trimestre civil échu ». En effet, toujours selon le rapport au Roi, "dans les jours qui suivent l’écoulement d’un trimestre civil, l’Office national de Sécurité sociale n’est pas encore en mesure de délivrer des attestations portant sur ce trimestre civil « écoulé ». Dans la réglementation ONSS, il existe diverses échéances pour le paiement des cotisations de sécurité sociale. Plus précisément, les cotisations dues pour le trimestre civil venu à expiration doivent être payées au plus tard le dernier jour du mois qui suit ce trimestre (article 34 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs). Des délais supplémentaires sont toutefois prévus pour les secrétariats sociaux agréés (selon qu’il s’agit du paiement d’une avance ou des soldes). Il convient, par ailleurs, de tenir compte de l’échéance réglementaire contenue à l’article 1er du règlement du 22 février 1974 pris en application de l’article 55, § 1er, modifié par l’article 1er de l’arrêté royal du 23 janvier 1974, et de l’article 61 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs".

Enfin, l’article 132 de l’arrêté passation est modifié afin de fixer au 18 avril 2018 la date à laquelle le document unique de marché européen (DUME) ne peut être fourni que sous forme électronique (c’est-à-dire créé sur le lien suivant : https://dume.publicprocurement.be/filter?lang=fr). Il convient de préciser que la date du 18 avril 2018 ne concerne que le DUME et n’a aucune influence sur la date d’utilisation obligatoire des moyens électroniques qui reste quant à elle fixée, pour les marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil fixé pour la publicité européenne, au 18 octobre 2018. Cela signifie concrètement, qu’à partir du 18 avril 2018, le DUME doit, pour lesdits marchés, impérativement être créé et proposé par l’adjudicateur sous forme électronique. Les autres échanges d’informations entre l’adjudicateur et les opérateurs économiques, en ce compris la transmission et la réception des offres ne devront pas impérativement être réalisés par des moyens de communication électroniques, en fonction de l’application ou non des mesures transitoires.

Aussi, conformément à l’article 128 de l’arrêté passation, lorsqu’on fait le choix de ne pas encore faire usage, ou de ne pas exclusivement faire usage, des moyens de communication électroniques dans une procédure de passation, on peut utiliser: 1° la poste ou un autre porteur approprié; 2° le fax; 3° la communication électronique, mais sans utilisation des plateformes électroniques visées par l’article 14, § 7, de la loi, pour l’introduction des demandes de participation ou des offres; 4° une combinaison de ces moyens. Et il appartient au pouvoir adjudicateur d’indiquer clairement dans les documents de marché le ou les moyens de communication applicables. Pratiquement donc, pour les pouvoirs adjudicateurs qui feraient le choix de ne pas encore passer au "tout-électronique" pour les marchés atteignant les seuils européens, les offres seront encore remises sous format papier (formalité de la double-enveloppe, etc.), mais les DUME seront communiqués par une voie électronique autre que les plateformes e-procurement, soit concrètement un courrier électronique.

Renseignements: Mathieu Lambert

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Ce document, imprimé le 16-08-2018, provient du site de l'Union des Villes et Communes de Wallonie (www.uvcw.be).
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