L’impact de la crise sanitaire et de ses conséquences sur les marchés publics en cours d’exécution

Actualité du 25 Mars 2020

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La crise majeure que traversent actuellement l’ensemble des Régions et Pays du monde impacte le travail communal quotidien à plusieurs niveaux. Nous aborderons ici l’impact éventuel de cette crise sur l’exécution des marchés publics.

En effet, les décisions exceptionnelles prises ces derniers jours sont de nature à influer le déroulement normal des marchés en cours.

 

> Qu’en est-il dès lors lorsque le pouvoir adjudicateur ne peut plus s’exécuter ?

  • En cas d’impossibilité temporaire dans le chef du pouvoir adjudicateur, ce dernier pourrait décider de suspendre temporairement l’exécution du marché. L’article 38/12 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics prévoit que l'adjudicataire a droit à des dommages et intérêts pour les suspensions ordonnées par l'adjudicateur dans les conditions cumulatives suivantes :

    1. la suspension dépasse au total un vingtième du délai d'exécution et au moins dix jours ouvrables ou quinze jours de calendrier, selon que le délai d'exécution est exprimé en jours ouvrables ou en jours de calendrier ;
    2. la suspension n'est pas due à des conditions météorologiques défavorables ou à d'autres circonstances auxquelles l'adjudicateur est resté étranger et qui, à la discrétion de l'adjudicateur, constituent un obstacle à continuer l'exécution du marché à ce moment ;
    3. la suspension a lieu endéans le délai d'exécution du marché.

L’on constate donc que lorsque la suspension est due à des circonstances auxquelles l’adjudicateur est resté étranger et qui constituent un obstacle à continuer l’exécution du marché, l’adjudicataire n’aura pas droit à l’obtention de dommages et intérêts.

Il convient toutefois d’être attentif au fait que ces « circonstances auxquelles l'adjudicateur est resté étranger et qui, à la discrétion de l'adjudicateur, constituent un obstacle à continuer l'exécution du marché à ce moment » ont été intégrées à l’article 38/12, §1er, al. 1, 2° RGE par l’article 11 de l’arrêté royal du 15 avril 2018 modifiant plusieurs arrêtés royaux en matière de marchés publics et de concessions et adaptant un seuil dans la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions. Cette disposition est entrée en vigueur le 28 avril 2018. Sont donc seuls concernés les marchés publiés ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date, ainsi que les marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre est lancée à partir de cette date. Pour les marchés publiés, ou dont les invitations à remette offre ont été lancées avant cette date, le fait que la suspension soit due à de telles circonstances ne permet pas d’éviter l’indemnisation de l’adjudicataire, le cas échéant.

  • Le pouvoir adjudicateur pourrait devoir envisager la résiliation du marché, si l’impossibilité d’exécution n’est pas simplement temporaire. L’arrêté royal du 14 janvier 2013 n’appréhende la résiliation du marché que dans le cadre de la survenance de certaines circonstances précises. L’article 47 vise la résiliation en termes de mesure d’office dans le cadre d’une défaillance de l’adjudicataire et les articles 61 à 62/1 concernent diverses hypothèses bien définies (décès de l’adjudicataire, survenance d’un motif d’exclusion, faillite…) En dehors de ces hypothèses, l’on constate donc que la résiliation sans faute n’est pas organisée par la règlementation relative aux marchés publics.

    Il convient donc de se tourner vers le droit commun des contrats.

    L’article 1794 du Code civil permet la résiliation des marchés de travaux et services par le pouvoir adjudicateur, sans qu’une faute ne doive être démontrée dans le chef de l’adjudicataire. Cette faculté de résiliation implique que le pouvoir adjudicateur dédommage l’opérateur économique de tous les travaux/services déjà réalisés ; de toutes les dépenses éventuellement engagées et de la perte du bénéfice escompté. (Pour un article plus détaillé concernant la résiliation sur base de l’article 1794 du Code civil, voyez https://www.uvcw.be/articles/3,18,2,0,8610.htm)

    Il peut toutefois arriver que le pouvoir adjudicateur se retrouve dans l’impossibilité absolue de faire exécuter le marché. Nous pensons notamment à l’interdiction momentanée de tous les voyages scolaires, en Belgique et à l’étranger.  Avec pour conséquence, l’impossibilité d’exécuter les marchés de transport et d’hébergement éventuellement passés par les communes dans le cadre de l’organisation des classes vertes, classes de neige et autres voyages scolaires.

    Intervient alors la notion de force majeure, issue de la théorie générale des contrats. La doctrine définit la force majeure comme « un événement à caractère insurmontable, et selon certains imprévisible, indépendant de toute faute du débiteur, qui empêche ce dernier d'exécuter ses obligations ou de se conformer aux normes exclusives de faute, tout en restant dans les limites de la diligence que l'on peut attendre de lui. » (P. VAN OMMESLAGHE, Les obligations, t. II, vol. 2, coll. De Page, no 966, cité par F. GLANSDORFF, « La force majeure », J.T., 2019-18, n°6772, p. 355)

    Parmi les conditions d’application de la force majeure, nous trouvons :
    • La survenance d’un évènement qui place le débiteur dans l’impossibilité d’exécuter les obligations découlant du contrat. Il ne suffit pas que l’exécution soit plus difficile ou plus onéreuse. Par ailleurs, cette impossibilité doit exister pour n’importe quel autre débiteur placé dans les mêmes circonstances  (F. GLANSDORFF, op. cit., p. 357) ;
    • L’absence de faute du débiteur (P. WERY, Droit des obligations, vol. I, Bruxelles, Larcier, 2010, p. 499) ;
    • La survenance de l’évènement doit être postérieure à la conclusion du contrat (F. GLANSDORFF, op. cit., p. 357).

A notre estime, les circonstances que nous connaissons aujourd’hui pourraient rencontrer la notion de « force majeure » pour autant que l’exécution du marché soit rendue impossible en raison de ces circonstances.

La force majeure est une cause étrangère libératoire. En cas d’impossibilité définitive (et non temporaire) d’exécuter le contrat, chaque partie se trouve libérée de ses obligations et le contrat est dissout (soit partiellement soit dans sa totalité en fonction de l’ampleur de l’impossibilité d’exécution) (F. GLANSDORFF, op. cit., p. 358 ; Cass., 27 juin 1946, Pas, 1946, I, p. 270).

Il conviendra néanmoins de vérifier, concrètement, si le contrat comprend des clauses modalisant les conditions ou les effets de la force majeure. En effet, un contrat pourrait prévoir, par exemple, l’indemnisation de l’autre partie, même en cas de force majeure.

Par ailleurs, il conviendra d’examiner le contrat et l’étendue des éventuelles assurances annulation souscrites.

 

> Et si c’est l’adjudicataire qui ne peut plus s’exécuter ?

Ce cas de figure est quant à lui bel et bien envisagé par la réglementation des marchés publics. Conformément à l’article 38/9 des règles générales d’exécution, pour autant que celles-ci soient applicables au marché en question (art. 5 et 6, § 5), les documents du marché devaient prévoir une clause de réexamen fixant les modalités de la révision du marché lorsque l'équilibre contractuel du marché a été bouleversé au détriment de l'adjudicataire par des circonstances quelconques auxquelles l'adjudicateur est resté étranger.

L'adjudicataire ne peut invoquer l'application de cette clause de réexamen que s'il démontre que la révision est devenue nécessaire à la suite des circonstances qu'il ne pouvait raisonnablement pas prévoir lors du dépôt de son l'offre, qu'il ne pouvait éviter et aux conséquences desquelles il ne pouvait obvier, bien qu'il ait fait toutes les diligences nécessaires.

La révision peut consister soit en une prolongation des délais d'exécution, soit, lorsqu'il s'agit d'un préjudice très important, en une autre forme de révision ou en la résiliation du marché.

Le préjudice subi sera jugé suffisamment important pour obtenir une révision des conditions du marché autre que la prolongation des délais d’exécution, voire la résiliation du marché, s’il s’élève à au moins 2,5 % du montant initial du marché, pour les marchés de travaux et de services visés à l’annexe I (services « manuel »), et à au moins 15 % du montant initial du marché pour les marchés de fournitures et de services (autres que ceux visés à l’annexe I).

Les conditions d’introduction d’une demande de l’adjudicataire fondée sur la clause de réexamen prévue par l’article 38/9, sont cependant très strictes :

  • L’adjudicataire doit dénoncer les faits ou les circonstances sur lesquels il se base, par écrit dans les 30 jours de leur survenance ou de la date à laquelle l'adjudicataire ou l'adjudicateur aurait normalement dû en avoir connaissance (art. 38/14).
  • Il doit faire connaitre de manière succincte à l'adjudicateur l'influence de ces faits ou circonstances sur le déroulement et le coût du marché. A peine de déchéance, cette information doit être notifiée à l'adjudicateur dans le délai précité de 30 jours. Ces obligations s'imposent, que les faits ou circonstances soient ou non connus de l'adjudicateur (art. 38/15).
  • Enfin, l’adjudicataire doit, sous peine de déchéance, transmettre par écrit à l'adjudicateur la justification chiffrée de sa demande avant l'expiration des délais contractuels pour obtenir une prolongation des délais d'exécution ou la résiliation du marché (art. 38/16), et au plus tard 90 jours à compter de la date de la notification à l'adjudicataire du procès-verbal de la réception provisoire du marché, pour obtenir une révision du marché autre que celle précitée ou des dommages et intérêts ; également au plus tard 90 jours après l'expiration de la période de garantie, pour obtenir une révision du marché autre que celle précitée ou des dommages et intérêts, lorsque ladite demande d'application de la clause de réexamen trouve son origine dans des faits ou circonstances survenus pendant la période de garantie.

L’on constate que tant l’article 38/9 que l’article 38/12 visent les circonstances quelconques auxquelles l'adjudicateur est resté étranger. Pour rappel, dans le cas de la suspension ordonnée par le pouvoir adjudicateur, l’article 38/12 prévoit que l’adjudicataire n’aura pas une indemnisation si la suspension est due à de telles circonstances.

Comment dès lors, ces deux dispositions peuvent-elles se concilier ? La différence entre ces hypothèses semble résider dans la prise de l’initiative. Si c’est le pouvoir adjudicateur qui suspend d’initiative l’exécution du marché en raison des circonstances auxquelles il est resté étranger, aucune indemnisation ne sera due à l’adjudicataire. En revanche, si le pouvoir adjudicateur estime que le marché peut continuer à être exécuté – et donc ne suspend pas d'initiative – mais que l’adjudicataire démontre que l'équilibre contractuel du marché a été bouleversé à son détriment par des circonstances quelconques auxquelles l'adjudicateur est resté étranger, il pourra demander la révision du marché, comme exposé ci-avant.

 

> Quand le bon sens et la bonne foi doivent prévaloir

Le marché public qui ne peut plus être exécuté dans les circonstances actuelles pourrait éventuellement voir son exécution reportée. Ainsi, à défaut très certainement pour les documents du marché d’avoir prévu une clause de réexamen relative à la suspension de l’exécution du marché, conformément à l’article 38/12, § 2, des RGE (qui aurait pu anticiper une telle situation ?), une modification des conditions du marché pourrait s’envisager d’un commun accord, sur la base de la règle de minimis, pour autant que sa valeur soit nulle ou, en tout cas, qu’elle reste inférieure à 15 % en travaux et 10 % en fournitures ou services.

Et si vraiment il n’y a d’autre choix que de mettre fin au marché, sans préjudice de ce qui précède, les parties pourraient y procéder par la voie de la transaction, les parties renonçant à l’exécution totale ou partielle du marché et réglant les conséquences (notamment les éventuelles conséquences financières) de cette résiliation (art. 2044 et ss. du Code civil).

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Ce document, imprimé le 28-03-2020, provient du site de l'Union des Villes et Communes de Wallonie (www.uvcw.be).
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