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Le grand principe gouvernant la matière, déjà évoqué, veut que les marchés publics soient passés avec concurrence. A cette fin, les pouvoirs adjudicateurs disposent principalement de deux modes généraux et deux modes exceptionnels de passation des marchés publics.

Les modes généraux, qui peuvent toujours s'envisager, sont:
- l'adjudication (publique ou restreinte)
- et l'appel d'offres (général ou restreint).

Les deux autres modes de passation, qui ne peuvent trouver à s'appliquer que dans les cas limitativement prévus par la réglementation des marchés publics, sont:
- la procédure négociée sans publicité
- et la procédure négociée avec publicité.

Il peut encore être question, notamment, de marché conjoint ou de centrale d'achat et, à l'avenir, d'une procédure spéciale pour des marchés publics portant sur la conception et la construction d’un ensemble de logements sociaux.

1. L'adjudication

L'adjudication consiste en l'attribution du marché au soumissionnaire qui a remis l'offre régulière la "moins-disante", soit la moins chère (L. 24.12.1993, art. 15). C'est le seul critère d'attribution du marché, rendant celle-ci automatique, sans aucune exception possible. Ceci implique que toutes les conditions auxquelles le marché doit répondre aient été fixées par le pouvoir adjudicateur.

Aussi le pouvoir adjudicateur doit-il attribuer le marché au soumissionnaire qui a remis l'offre régulière la plus basse, sous peine d'une indemnité forfaitaire fixée à 10 % du montant htva de cette offre.

Pour évaluer le prix de chaque soumission, il convient – bien sûr – de tenir compte du prix offert, mais également de tous les éléments chiffrables qui viendront nécessairement augmenter les débours.

Le caractère public ou restreint de l'adjudication ne signifie pas qu'elle ferait dans le premier cas l'objet de mesures de publicité au lancement de la procédure, et non dans le second. En effet, dans les deux hypothèses, la publication d'un avis de marché est nécessaire (cf. infra, La publicité).

Cela signifie en revanche que lorsque le pouvoir adjudicateur choisit la procédure dite "ouverte", il laisse à tous la possibilité de remettre une offre, alors qu'en procédure restreinte, le pouvoir adjudicateur sélectionne d'abord les candidats qui pourront ensuite soumissionner (L. 24.12.1993, art. 14 - cf. infra, L'accès au marché et la sélection qualitative). Le choix de la procédure est libre et le pouvoir adjudicateur n'est jamais contraint à l'une ou l'autre.

2. L'appel d'offres

L'appel d'offres implique l'attribution du marché au soumissionnaire qui a remis l'offre régulière la "mieux-disante", soit la plus intéressante au vu des critères d'attribution définis par le pouvoir adjudicateur (L. 24.12.1993, art. 16).

Le caractère intéressant de l'offre ne dépend donc pas seulement de son prix, même si celui-ci peut figurer parmi les critères d'attribution. D'autres critères sont en effet pris en compte; la loi en dresse une liste exemplative: la qualité des produits ou prestations, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, des considérations d'ordre social et éthique, le coût d'utilisation, la rentabilité, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison et le délai de livraison ou d'exécution.

A noter que pour les marchés publics atteignant les montants pour la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur précise la pondération relative de chacun des critères d'attribution.

A cet égard, la motivation de l'attribution du marché à tel soumissionnaire revêt une importance particulière. En effet, le pouvoir adjudicateur doit tenir compte de tous les critères qu'il a lui-même prédéfinis pour procéder à cette attribution, non se contenter d'examiner certains d'entre eux.

Quant à la distinction entre appel d'offres général ou retreint, elle est identique à celle visant l'adjudication publique ou restreinte (L. 24.12.1993, art. 14). 

3. La procédure négociée sans publicité

Le marché public est dit "par procédure négociée" lorsque le pouvoir adjudicateur consulte plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services de son choix et négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs d'entre eux.

L'absence de publicité – pratiquement: d'avis de marché – laisse subsister "si possible" une certaine mise en concurrence, par la consultation de plusieurs soumissionnaires potentiels. Pratiquement, le Conseil d'Etat retient l'obligation de consulter au moins trois candidats, peu importe ensuite que l'un ou plusieurs d'entre eux ne donnent pas de suite à l'invitation (C.E., n° 50.550, 30.11.1994).

Mode d'attribution exceptionnel, les hypothèses dans lesquelles la procédure négociée sans publicité peut être utilisée sont de stricte interprétation. Elles sont au nombre de 11; quelques-unes sont présentées ici (L. 24.12.1993, art. 17, par. 2):

• dans le cas d'un marché public de travaux, de fournitures ou de services, la procédure négociée sans publicité peut être choisie si la dépense ne dépasse pas certains montants hors TVA, actuellement 67.000 euros (ou 193.000 euros pour les marchés de services financiers, de services de recherche et développement ou de services juridiques);
• toujours dans le cas d'un marché de travaux, de fournitures ou de services, il peut encore être recouru à la procédure négociée sans publicité dans la mesure strictement nécessaire, si l'urgence impérieuse résulte d'évènements imprévisibles et ne permet pas de respecter les délais exigés par les autres procédures; ainsi, par exemple, suite aux violents orages du mois de juillet 2010, le Ministre des Pouvoirs locaux et de la Ville a considéré que le recours à cette procédure pouvait se justifier afin d'assurer la sécurité des personnes et des biens, pour consolider notamment les voiries publiques et leurs abords [1];
• autre hypothèse encore, appréciée de façon très stricte en raison de l'absence de concurrence qu'elle implique: les travaux, fournitures ou services ne peuvent, en raison de leur spécificité technique, artistique ou tenant à la protection des droits d'exclusivité, être confiés qu'à un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services déterminé;
• enfin, dernière hypothèse citée ici, le marché vise des travaux ou services nouveaux consistant dans la répétition d'ouvrages ou services similaires; il peut être attribué à l'adjudicataire d'un premier marché par le même pouvoir adjudicateur, via la procédure négociée sans publicité, à condition que ces travaux ou services soient conformes à un projet de base et que ce projet ait fait l'objet d'un premier marché passé par adjudication ou sur appel d'offres. A noter que la possibilité de recourir à cette procédure doit être indiquée dès la mise en concurrence du premier marché. Elle est en outre limitée à une période de trois ans après la conclusion du marché initial.

4. La procédure négociée avec publicité

Il s'agit également pour le pouvoir adjudicateur de consulter plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services de son choix et de négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs d'entre eux, mais cette fois après avoir respecté les règles de publicité (L. 24.12.1993, art. 17, par. 3 - cf. infra, La publicité).

La loi prévoit quatre hypothèses dans lesquelles il peut être recouru à ce mode de passation, dont notamment, en marchés de services, lorsque la nature des services est telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies avec une précision suffisante pour permettre son attribution selon la procédure d'adjudication ou d'appel d'offres.

5. Les marchés conjoints et les centrales d'achat

Plus une manière de s'organiser qu'un véritable mode de passation, les marchés conjoints permettent à plusieurs pouvoirs adjudicateurs de passer commande ensemble. Pour le reste, ce sont les modes de passation "classiques" qui trouveront à s'appliquer.

La loi les définit comme l'exécution conjointe de travaux, de fournitures ou de services pour le compte de pouvoirs adjudicateurs différents faisant, dans l'intérêt général, l'objet d'un marché unique (L. 24.12.1993, art. 19).

La centrale d'achat n'est pas non plus un mode de passation supplémentaire, mais également une manière d'organiser les commandes. Notion introduite dans la réglementation des marchés publics par la loi du 15 juin 2006 (dont l'art. 2, 4°, est déjà en vigueur), il s'agit d'un un pouvoir adjudicateur qui:

• acquiert des fournitures ou des services destinés à des pouvoirs adjudicateurs, à des entreprises publiques ou à des entités adjudicatrices;
• ou qui passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs, à des entreprises publiques ou à des entités adjudicatrices (centrale de marchés).

C'est donc un pouvoir adjudicateur qui passe commande pour le compte d'autres pouvoirs adjudicateurs, l'intérêt étant qu'un pouvoir adjudicateur qui recourt à une centrale d'achat ou de marchés est dispensé de l'obligation d'organiser lui-même une procédure de passation (L. 15.6.2006, art. 15).

6. La procédure spéciale en logements sociaux

L'article 31, déjà en vigueur, de la "nouvelle" loi sur les marchés publics (L. 15.6.2006) prévoit que dans les limites de l’article 34 de la directive 2004/18/CE, un gouvernement régional peut déterminer, pour des marchés publics portant sur la conception et la construction d’un ensemble de logements sociaux, une procédure spéciale d’attribution visant à choisir l’entrepreneur le plus apte à être intégré à une équipe comprenant également les délégués du pouvoir adjudicateur et des experts.

Sont visés des marchés de travaux longs et complexes, pour lesquels il est important que plan soit établi dès le début sur la base d'une stricte collaboration au sein d'une équipe comprenant les délégués du pouvoir adjudicateur, des experts et l'entrepreneur qui aura la charge d'exécuter les travaux. Celui-ci intervient donc dès la conception des travaux, comme en marché de promotion ou de concession de travaux; mais contrairement à ces types de marché, l'entrepreneur ne préfinance pas les travaux et il est, classiquement, rémunéré directement par le pouvoir adjudicateur, non les utilisateurs de l'ouvrage.

Cette habilitation des Régions doit encore être concrétisée en Région wallonne.

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1. [Remonter]1. Cf. circ. 27.7.2010, marchés publics à conclure sur base de l'urgence impérieuse (réf. 050202/CMP/2010-04813/CIRC-
       INTEMPERIES/gr).