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Les marchés publics
La publicité dans les marchés publics
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Conseiller à l'Union des Villes et Communes de Wallonie
Conseiller à l'Union des Villes et Communes de Wallonie
Rudy Jansemme
MRW - DGO5
Conseiller à l'Union des Villes et Communes de Wallonie
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Pour assurer une concurrence effective, il convient que les opérateurs économiques intéressés puissent être informés que tel pouvoir adjudicateur va lancer un marché public.
La réglementation des marchés publics a donc prévu des mécanismes de publicité afin d'assurer cette information et, partant, d'alimenter la concurrence.
Les notions de publicité et de concurrence ne coïncident toutefois pas complètement dans la réglementation. En effet, s'il est certain que la publicité permet d'assurer une concurrence, l'absence de publicité n'équivaut pas à l'absence de concurrence.
Il convient en effet d'avoir égard à la procédure négociée sans publicité lors du lancement de la procédure, laquelle – comme son nom l'indique – n'organise aucun mécanisme de publicité lors de son lancement. Cette absence n'autorise toutefois nullement les pouvoirs adjudicateurs à se dispenser d'organiser une mise en concurrence. En effet, la législation prévoit expressément que cette procédure se réalise "… si possible après consultation de plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services …" (cf. L. 24.12.1993, art. 17, par. 2).
Dans ces hypothèses, il appartiendra donc au pouvoir adjudicateur d'effectuer une mise en concurrence en consultant plusieurs opérateurs différents.
1. Les seuils de publicité
La réglementation des marchés publics prévoit divers mécanismes de publicité, les uns étant plus complets que les autres, et visant divers stades de la procédure, suivant que les marchés atteignent ou pas certains seuils.
Quand les marchés atteignent lesdits seuils, la publication se fait au Bulletin des Adjudications et au sein du Journal officiel de l'Union européenne. Lorsque ces seuils ne sont pas atteints, la publicité aura lieu uniquement au niveau belge, via le Bulletin des Adjudications.
Notez que la gestion du Bulletin des Adjudications a été transférée du SPF Justice au SPF Personnel et Organisation (service e-procurement) depuis le 1er janvier 2011 et que la publication d’un avis se fait d’une des trois façons suivantes:
- gratuitement sur l’application e-procurement https://enot.publicprocurement.be;
- gratuitement via une application accréditée auprès du service e-procurement pour transmettre les avis électroniques;
- contre paiement par lettre/mail/fax directement auprès du service e-procurement (cette possibilité sera garantie jusqu'au 31.12.2011).
Les seuils de publicité européenne varient suivant le type de marchés. Dans les secteurs classiques, ils sont actuellement les suivants, depuis le 1er janvier 2010:
Travaux: 4.845.000 euros (hors TVA)
Fournitures: 193.000 euros (hors TVA)
Services: 193.000 euros (hors TVA).
Il s'agit de montants correspondant à la valeur estimée des marchés. La méthode de calcul de ces valeurs est distincte pour les travaux, les fournitures ou les services (cf. A.R. 8.1.1996).
Toutefois, quel que soit le type de marché, une règle essentielle prévaut: il est interdit de scinder un marché en vue de le soustraire aux dispositions relatives aux mesures de publicité (cf. A.R. 8.1.1996, art. 120, al. 4).
En outre, dans la détermination de la valeur du marché, il conviendra de raisonner en termes de globalité (ex. dans les marchés de travaux, la notion d"ouvrage" exprime bien cette idée de globalisation. "… L'ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. …" (cf.
L. 24.12.1993, art. 5).
Depuis le 1er novembre 2009[1], il est ainsi expressément stipulé dans la réglementation que, quel que soit le type de marché[2], le calcul du montant estimé tient compte de toute forme d'option éventuelle et des reconductions du marché éventuelles.
Paul Furlan, Ministre des Pouvoirs locaux et de la Ville, a adressé le 9 novembre 2009 une circulaire[3] aux pouvoirs locaux wallons, aux termes de laquelle il attire leur attention particulière sur ces nouvelles dispositions.
A propos de ces modifications, il a expressément stipulé que: "… Les pouvoirs adjudicateurs seront particulièrement attentifs à cette disposition qui a une incidence tant sur les limites du recours à la procédure négociée sans publicité (montant de 67.000 euros) que pour l'obligation d'effectuer une publicité européenne (si l'on atteint les seuils) et pour l'obligation de transmettre les actes atteignant les seuils fixés par le Code de la démocratie en vue de l'exercice de la tutelle générale. …".
2. Les mécanismes de publicité
A. L'avis de pré-information
Il s'agit d'un avis préalable, du type information de planification, puisqu'il regroupe tous les marchés qu'un pouvoir adjudicateur a l'intention d'attribuer dans le cadre d'un programme ou d'une année budgétaire déterminé[4].
La publication d'un tel avis ne vaut que pour certains marchés, uniquement à partir des seuils de publicité européenne. Il ne vaut pas non plus pour les marchés de services relevant de la catégorie B de l'annexe 2 de la loi du 24 décembre 1993.
Sa publication est en outre facultative, sauf si le pouvoir adjudicateur entend réduire, pour tel marché, les délais de demande de participation ou de remise des offres.
B. L'avis de marché
Il s'agit là de la pierre angulaire de la publicité des marchés publics. L'avis de marché sera utilisé tant sous les seuils européens qu'à partir de ceux-ci.
Sa publication est obligatoire pour les marchés lancés par adjudication, appel d'offres, procédure négociée avec publicité lors du lancement de la procédure.
Il détaille de manière précise le marché lancé par le pouvoir adjudicateur.
Il s'agit d'un document standardisé, imposé par arrêté royal[5] qui, pour chaque marché déterminé dans les procédures citées ci-dessus, est publié au Bulletin des Adjudications (et, en outre, au Journal officiel de l'Union européenne s'il atteint les seuils de publicité européenne).
Les pouvoirs locaux wallons peuvent assurer la réalisation et la publication de leurs avis de marchés via le Portail des marchés publics en Région wallonne et en Communauté française (site http://marchespublics.wallonie.be). Cet outil figure parmi ceux développés par le Gouvernement wallon dans sa volonté d'alléger les procédures par l'utilisation des moyens électroniques, de renforcer la transparence des marchés passés en Région wallonne, …[6] .
A noter enfin que pour les marchés similaires à caractère répétitif, l'avis de marché peut être remplacé par un avis relatif à l'établissement d'une liste de candidats sélectionnés. Ce procédé n'est toutefois possible que pour les marchés dont la valeur n'atteint pas les seuils de publicité européenne (pour les secteurs classiques).
C. L'avis de marché passé
Egalement appelé avis d'attribution de marché, il s'agit d'une mesure de publicité intervenant a posteriori, uniquement pour les marchés atteignant les seuils européens.
Par circulaire du 25 juin 2008[7], les services du Premier Ministre ont précisé les hypothèses dans lesquelles il était obligatoire de publier un tel avis: un avis d'attribution de marché s'impose lorsque l'estimation atteint le seuil européen même si le montant de l'offre à approuver est inférieur à ce seuil. Inversement, un avis de marché passé ne s'impose pas lorsque l'estimation est inférieure aux seuils européens, même si le montant de l'offre à approuver est supérieur à ce seuil[8].
L'obligation de publier semblable avis concerne tous les marchés et tous les modes de passation (y compris la procédure négociée sans publicité).
[1] Date d'entrée en vigueur de l'A.R. 29.9.2009 mod. L. 24.12.1993 rel. aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de
fournitures et de services et certains arrêtés royaux pris en exécution de cette loi (M.B. 2.10.2009, 2e éd.)
[2] Cf. modification de l'A.R. 8.1.1996, art. 2 (travaux), 28 (fournitures) et 54 (services) (cf. A.R. 29.9.2009, art. 10, 21 et 31).
[3] Cf. circ. 9.11.2009 rel. à l'A.R. 29.9.2009 mod. L. 24.12.1993 sur les marchés publics et certains arrêtés royaux pris en exécution
de cette loi.
[4] Cf. P. Thiel, Mémento des marchés publics, Kluwer, Waterloo, 7e édition revue et augmentée, 2007, p. 214.
[5] Cf. les annexes de l'A.R. 8.1.1996.
[6] Cf. circ. 10.5.2007 rel. à la simplification et à la transparence des marchés publics (M.B. 28.11.2007).
[7] Cf. circ. marchés publics – publicité européenne – obligation de publier un avis d'attribution de marché (M.B. 30.6.2008).
[8] On relèvera que cette philosophie s'est totalement inversée depuis l'entrée en vigueur de la L. 23.12.2009 et son A.R. 10.2.2001
en matière de motivation, recours, standstill, … (voir fiche 8): alors que, jusqu'à présent, il y allait toujours de montants estimés
quant à la détermination du seuil de publicité européenne (il n'y avait donc pas de réajustement de publicité si, après une
estimation inférieure au seuil de publicité européenne, le montant de l'offre à approuver était finalement supérieur audit seuil), il
est ici prévu dans cette réglementation que (cf. art. 65/3, al. 3): "Lorsque l'estimation initiale du marché est inférieure au montant
fixé par le Roi pour la publicité européenne, mais que le montant hors taxe sur la valeur ajoutée de l'offre à approuver est
cependant supérieur de plus de 20 % à ce montant fixé par le Roi, le présent titre est applicable, sauf l'exception prévue à
l'article 65/12, 1°".
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