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1. Les causes d'exclusion

Doit être exclu de l'accès au marché à quelque stade que ce soit de la procédure le candidat ou le soumissionnaire qui a fait l'objet d'un jugement ayant force de chose jugée dont le pouvoir adjudicateur a connaissance pour (A.R. 8.1.1996, art. 17, 43 et 69):

1. participation à une organisation criminelle telle que définie à l'article 324bis du Code pénal;
2. corruption, telle que définie à l'article 246 du Code pénal;
3. fraude au sens de l'article 1er de la convention relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes, approuvée par la loi du 17 février 2002;
4. blanchiment de capitaux tel que défini à l'article 3 de la loi du 11 janvier1993 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme.

Le pouvoir adjudicateur peut ainsi, lorsqu'il a des doutes sur la situation personnelle d'un candidat ou soumissionnaire, s'adresser aux autorités compétentes belges ou étrangères pour obtenir les informations qu'il estime nécessaires à ce propos.

Le pouvoir adjudicateur ne peut déroger à cette obligation d'exclusion que pour des exigences impératives d'intérêt général.

En outre, peut être exclu de la procédure d'attribution du marché, le candidat ou le soumissionnaire:

1. qui est en état de faillite, de liquidation, de cessation d'activités, de concordat judiciaire ou dans toute situation analogue;
2. qui a fait l'aveu de sa faillite ou fait l'objet d'une procédure de liquidation, de concordat judiciaire ou de toute autre procédure de même nature existant dans les législations et réglementations nationales;
3. qui a fait l'objet d'une condamnation pour tout délit affectant sa moralité professionnelle;
4. qui a commis une faute grave en matière professionnelle (dûment constatée par tout moyen dont les pouvoirs adjudicateurs pourront justifier);
5. qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale;
6. qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement de ses impôts et taxes;
7. qui s'est rendu gravement coupable de fausses déclarations en fournissant des renseignements exigibles en l'occurrence.

La preuve que l'intéressé ne se trouve pas dans un des cas cités peut être apportée par la production de divers documents délivrés par les autorités et administrations compétentes.

L'exclusion n'est pas automatique lorsqu'un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans l'une des hypothèses d'exclusion. Le pouvoir adjudicateur conserve en effet la faculté d'apprécier la gravité du manquement et, le cas échéant, de ne pas exclure l'intéressé. Il conviendra cependant, dans un tel cas, de particulièrement bien motiver la décision de poursuivre la procédure avec cette personne.

Il est à noter que seule l’exclusion est facultative. Il est par contre obligatoire de vérifier l’ensemble des causes d’exclusion.

La circulaire du 10 février 1998 des services du Premier Ministre et les circulaires du 21 mai 2001 et du 5 mai 2007 du Ministère de la Région wallonne rappellent la pratique courante de la déclaration sur l'honneur, voire la déclaration implicite, par laquelle les candidats ou soumissionnaires déclarent ne pas être en situation d'exclusion, et ce dans l'optique d'une simplification administrative par la diminution du nombre de documents transmis. Une telle pratique ne dispense cependant pas de la vérification, par le pouvoir adjudicateur, de l'adéquation entre une telle déclaration et la réalité, à tout moment dès le moindre doute, et à tout le moins auprès du soumissionnaire retenu ou classé premier, avant l'attribution du marché.

Il est bien entendu que le recours à une telle déclaration n’a de sens que dans le cadre des procédures ouvertes (adjudication publique et appel d’offres général, voire procédure négociée sans publicité) où l’étape de sélection et celle de l’analyse des offres se font concomitamment. Dans le cadre d’une procédure restreinte, il est nécessaire de réclamer directement l’ensemble des attestations aux divers candidats afin de pouvoir procéder à l’examen des demandes de participation.

2. La sélection qualitative

A. Le principe

La sélection qualitative doit permettre aux pouvoirs adjudicateurs de veiller à ce que ceux qui accèdent aux marchés publics disposent des capacités financière, économique et technique nécessaires (A.R. 8.1.1996, art. 16 et ss. pour les travaux, 42 et ss. pour les fournitures, et 68 et ss. pour les services).

Il n'est donc pas question, à ce niveau, d'examiner le contenu des offres des soumissionnaires potentiels, mais bien l'expérience passée des candidats, leur "assise", afin de déterminer s'ils sont en principe capables – financièrement, économiquement et techniquement – de répondre à la commande.

Les circulaires précitées du 10 février 1998 des services du Premier Ministre et du 21 mai 2001 et du 5 mai 2007 du Ministère de la Région wallonne apportent des précisions et des éclaircissements en la matière.

B. Le contenu

Les critères de sélection qualitative sont prédéterminés par le pouvoir adjudicateur (dans l'avis de marché ou l'invitation à déposer une offre), afin de permettre un choix motivé et objectif des candidats.

La capacité financière et économique peut être justifiée notamment par des déclarations bancaires appropriées; par la présentation des bilans, d'extraits de bilans ou de comptes annuels de l'entreprise; ou encore par une déclaration concernant le chiffre d'affaires de l'entreprise au cours des trois derniers exercices.

Quant à la capacité technique en marché de travaux, pour ne prendre que cet exemple, elle peut être justifiée par diverses références, comme des titres d'études et professionnels de l'entrepreneur ou/et des cadres de l'entreprise et, en particulier, du ou des responsables de la conduite des travaux; la liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années; une déclaration mentionnant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont l'entrepreneur disposera pour l'exécution de l'ouvrage; une déclaration mentionnant les effectifs moyens annuels de l'entreprise et l'importance de ses cadres pendant les trois dernières années; ou encore une déclaration mentionnant les techniciens ou les services techniques, qu'ils soient ou non intégrés à l'entreprise, dont l'entrepreneur disposera pour l'exécution de l'ouvrage.

L'on notera à cet égard que les pouvoirs adjudicateurs doivent veiller à solliciter des documents en rapport avec l'importance du marché et dont ils pourront utilement profit (p.ex., l'analyse de bilans requiert du personnel qualifié).

Les documents de marché doivent indiquer précisément les critères retenus, pas seulement les documents à déposer, en mentionnant les seuils minimaux exigés de capacité technique et financière (C.E., n° 156.657, 7.6.2006). Pratiquement, il ne peut plus être question de seulement indiquer l'exigence de références dans des travaux similaires par exemple, mais bien le nombre précis de ces travaux sur tel nombre d'années précédentes et pour tels montants minimaux (voir aussi la circ. précitée du 21.5.2001).

Cette étape ne remplace pas, en marchés de travaux, l'agréation des entrepreneurs. Il s'agit d'un système qui ne concerne que les entrepreneurs de travaux (L. 20.3.1991), permettant de réaliser une première sélection entre eux, selon les classes et catégories de travaux auxquelles ils appartiennent (p.ex.: catégorie C – Travaux routiers; sous-catégorie C1 – Travaux d'égouts courants; cf. A.R. 27.9.1991), sur base également de critères financiers et techniques. Aussi, malgré le fait que l'agréation témoigne de certaines capacités des entrepreneurs, le pouvoir adjudicateur pourra considérer qu'elle ne lui apporte pas de garanties suffisantes au regard de tel marché et exiger des garanties supplémentaires au niveau de la sélection qualitative.

C. Application selon le mode de passation

1. En procédure ouverte

En adjudication publique et en appel d'offres général, suite à la publication de l'avis de marché, les soumissionnaires déposent une offre; les éléments requis en matière de sélection qualitative sont joints à celles-ci.

Aussi, bien que l'examen de la capacité des soumissionnaires précède nécessairement l'examen de leurs offres, il n'y a formellement pas deux phases distinctes. La décision du pouvoir adjudicateur porte à la fois sur la sélection qualitative et l'attribution du marché.

Dans cette hypothèse, tous ceux qui remplissent les exigences minimales de sélection qualitative voient leurs offres examinées, sans qu'il soit possible d'en réduire le nombre; le marché est ensuite attribué au moins-disant ou au mieux-disant parmi ceux-ci.

2. En procédure restreinte

En revanche, s'agissant des adjudications et appels d'offres restreints, deux phases sont clairement distinguées. L'étape de la sélection qualitative précède en effet l'étape du choix de l'adjudicataire et de l'attribution du marché.

Les candidats répondent ainsi à l'avis de marché par l'envoi de demandes de participation contenant les éléments nécessaires à l'examen de leurs capacités financière, économique et technique. Le pouvoir adjudicateur procède alors à l'examen de ces éléments et ne retient que les meilleurs candidats, compte tenu des critères qu'il s'était fixés. Seuls ces candidats retenus pourront ensuite soumissionner.

Tous les candidats remplissant les critères de sélection fixés par le pouvoir adjudicateur ne seront cependant pas systématiquement sélectionnés, ce dernier pouvant en effet mentionner dans l'avis de marché un nombre maximal (assorti le cas échéant d'un nombre minimal) de candidats admis à remettre une offre. Selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (26.9.2000), ce nombre ne peut être inférieur à cinq soumissionnaires, afin d'assurer une concurrence réelle.

3. En procédure négociée sans publicité

La sélection qualitative fait de facto partie de la procédure négociée sans publicité, puisque le pouvoir adjudicateur est censé consulter des entreprises dont il connait les capacités. Si toutefois le pouvoir adjudicateur décide de formaliser cette phase, celle-ci s'opérera alors sur la base d'un dossier déposé par les entreprises consultées, soit sur la base des exigences fixées dans l'invitation à présenter une offre (circ. précitée 10.2.1998).

D. Question particulière: la sous-traitance

Le pouvoir adjudicateur a la possibilité de formuler des exigences de sélection qualitative à l'égard des sous-traitants éventuels des candidats, comme à l'égard des candidats eux-mêmes. De la même manière qu'en ce qui concerne ces derniers, les exigences visant les sous-traitants devront être formulées dans les documents de marché.

La réglementation des marchés publics prévoit expressément la possibilité pour un candidat de faire valoir, au stade de la sélection qualitative, les capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités, donc notamment la sous-traitance. Il doit, dans ce cas, prouver au pouvoir adjudicateur que, pour l'exécution du marché, il disposera des moyens nécessaires, et ce par la production de l'engagement de ces entités de mettre de tels moyens à la disposition de l'entrepreneur (A.R. 8.1.1996, art. 18 et 19, 44 et 45, 70 et 71).