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1. La décision d'attribution – Naissance du lien contractuel

L'attribution du marché a lieu par une délibération du collège communal, décision qui différera suivant la procédure suivie.

Ainsi, en adjudication, l'attribution du marché s'opérera en faveur de l'offre régulière la moins chère (le "moins-disant"). Le seul critère pris en considération est donc celui du prix.

L'attribution du marché se fera à l'offre économiquement la plus avantageuse en appel d'offres. Le classement des offres s'opère en fonction des critères d'attribution qui auront été préalablement fixés par le pouvoir adjudicateur.

La décision du collège communal doit être motivée en fait en en droit (cf. L. 29.7.1991 sur la motivation formelle des actes administratifs), et devra donc notamment contenir les motifs de la décision du pouvoir adjudicateur.

Il importe de préciser que la conclusion du contrat ne s'opère pas au moment où le collège prend sa décision motivée d'attribution, mais bien lorsque cette décision d'approbation de telle offre est notifiée à celui qui l'avait déposée (= l'adjudicataire), par voie recommandée.

Cette notification doit normalement intervenir dans le délai d'engagement des soumissionnaires [1]. A défaut, une procédure spécifique est prévue dans la réglementation [2].

Pour les marchés publics atteignant les seuils de publicité européenne, le pouvoir adjudicateur va devoir - après avoir informé notamment les soumissionnaires dont l'offre a été jugée irrégulière ou n'a pas été choisie – accorder à ceux-ci un délai de quinze jours pour leur permettre d'introduire un recours en suspension (pour tenter d'obtenir que le lien contractuel ne puisse se nouer et que donc, la notification de la décision d'attribution ne puisse être effectuée) [3]. C'est ce que l'on appelle communément le "standstill" ou délai d'attente.

Une fois que le pouvoir adjudicateur a notifié l'approbation de l'offre choisie, le contrat (= le marché) est conclu et entre dans sa phase d'exécution [4]. Dès ce moment, en cas de difficultés d'exécution débouchant sur des litiges, seuls les juridictions civiles sont compétentes.

Rappelons enfin que le lancement d'une procédure de marché public n'implique pas, pour le pouvoir adjudicateur, l'obligation d'attribuer le marché. Il peut soit renoncer à passer le marché, soit refaire la procédure, au besoin suivant un autre mode.

Dans l'état actuel de la réglementation, s'il s'agit d'un marché à lots, le pouvoir adjudicateur ne pourra attribuer certains lots et décider que l es autres feront l'objet d'un ou de plusieurs autres marchés que pour autant qu'il se soit expressément réservé ce droit dans le cahier spécial des charges. Il est recommandé de chaque fois prévoir cette possibilité pour les marchés à lots. On relèvera que lorsque la loi du 15 juin 2006 sera entrée en vigueur, cette précision ne devra plus être apportée dans les documents du marché, elle sera de droit (cf. L. 15.6.2006, art. 35 et 36).

2. L'incidence de la tutelle sur la décision d'attribution

Rappelons qu'en vertu de l'article L3122-2, 4°, a), du Code de la démocratie locale et de la décentralisation, sont soumises au régime de tutelle générale d'annulation (avec transmission obligatoire) les décisions d'attribution des marchés publics:

- de travaux                                 

- dont les montants excèdent celui de 250.000 euros en adjudication publique ou en appel d'offres général,
- dont les montants excèdent celui de 125.000 euros en adjudication et appel d'offres restreints, ainsi qu'en procédure négociée avec publicité,
- dont les montants excèdent celui de 62.000 euros en procédure négociée sans publicité;

- de fournitures ou de services       

- dont les montants excèdent celui de 250.000 euros en adjudication publique et en appel d'offres général;
- dont les montants excèdent 62.000 euros en adjudication et appel d'offres restreints, ainsi qu'en procédure négociée avec publicité,
- dont les montants excèdent 31.000 euros en procédure négociée sans publicité.

Cette même disposition prévoit en son premier alinéa que ces décisions devront être communiquées au Gouvernement wallon, accompagnées de leurs pièces justificatives, et ne pourront être mises à exécution avant d'avoir été ainsi transmises.

Cela signifie donc concrètement que tant qu'une décision d'attribution n'aura pas été transmise avec toutes ses pièces justificatives, le collège communal ne pourra pas notifier sa délibération à l'adjudicataire.

Toutefois, une fois que cette transmission aura été dûment effectuée, la notification pourra en principe avoir lieu sans attendre l'écoulement du délai d'annulation dont dispose le Gouvernement (soit un maximum de 30 jours + 15, avec suspension de la computation des délais entre le 15 juillet et le 15 août) [5].

Par mesure de précaution, certains préféreront attendre l'écoulement du délai d'annulation avant de notifier la décision d'attribution du marché. Il ne s'agit toutefois pas d'une obligation légale, le procédé de tutelle générale d'annulation ne privant pas l'acte concerné de son caractère exécutoire (sous réserve, dans la réglementation wallonne, de la transmission de l'acte accompagné de ses pièces justificatives).

En outre, dans certaines hypothèses, une telle attente ne sera pas possible (ex. marchés publics à mener en urgence, par suite de circonstances imprévues).

Certaines situations pourraient donc advenir où une commune nouerait le lien contractuel avec l'adjudicataire sans attendre la décision de l'autorité de tutelle (ou l'écoulement du délai d'annulation) et verrait ensuite sa décision d'attribution annulée par le Gouvernement wallon (pour cause de violation de la loi, par exemple).

En vertu de la théorie dite de "l'acte détachable" – qui consiste à détacher d'un contrat conclu par l'administration, certains actes qui concourent à la formation du contrat – la décision emportant le choix du cocontractant de l'administration étant notamment considérée comme acte détachable du contrat [6] -, la "… différence de régime juridique entre acte détachable d'attribution et contrat est telle que l'annulation de l'acte détachable est sans influence sur le contrat et inversement. …" [7].

Il ressort de cette théorie (complexe et interprétée de manière non unanime par la doctrine et l a jurisprudence) que l'annulation de la délibération attribuant un marché public n'aura, en principe, pas d'effet du même type sur le contrat noué (pas de résiliation, ni de résolution ipso facto).

Néanmoins, d'autres difficultés sont susceptibles d'apparaître (notamment des difficultés d'ordre budgétaire et comptable, puisque: "(…)  Marchés publics. Enregistrement de l'engagement
L'engagement des dépenses extraordinaires effectuées dans le cadre de marchés publics sera enregistré à la date d'attribution du marché par le Collège communal, comme sous l'empire de l'ancien règlement général. (…)" [8]).

Il appartient dès lors à chaque pouvoir adjudicateur soumis aux dispositions des articles
L3122-1 et suivants CDLD d'apprécier, au cas par cas, la nécessité d'aller rapidement de l'avant sans attendre l'écoulement des délais.

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1. [Remonter] Normalement 60 jours de calendrier à dater du lendemain du jour de l'ouverture des offres, mais le cahier spécial des charges peut prévoir un autre délai. Pour les marchés de fournitures ou de services, le cahier spécial des charges peut prévoir que les soumissionnaires fixent eux-mêmes, dans leur offre, le délai pendant lequel celle-ci sera maintenue.
2. [Remonter] Cf. A.R. 8.1.1996, art. 118 et 119.
3. [Remonter] Cf. L. 24.12.1993, art. 21bis, tel que modifié par la L. 8.6.2008 portant dispositions diverses II (M.B. 16.6.2008), entré en vigueur le 18.8.2008. Pour plus de développements quant à l'information et au délai d'attente, voir fiche n°8 "L'information et le standstill".
4. [Remonter] Pour plus de développements à ce sujet, voir fiche n°10 L'exécution des marchés publics.
5. [Remonter] Cf. CDLD, art. L3122-6 et L 3113-2, al. 3.
6. [Remonter]  Cf. P Goffaux, Dictionnaire élémentaire de droit administratif, Précis de la Faculté de Droit ULB, Bruxelles, Bruylant, 2006, pp. 8 et 9.
7. [Remonter]  Cf. E. Thibaut, Décisions motivées communales en marchés publics, Mouv. Comm. 8-9/2008
8. [Remonter] Cf. circ. budgétaire rel. à l’élaboration des budgets des communes et des CPAS de la Région wallonne à l’exception des communes et des CPAS relevant des communes de la Communauté germanophone pour l’année 2009.