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Outre les règles de publicité au moment du lancement de la procédure de passation d'un marché public (cf. supra), le pouvoir adjudicateur est également tenu d'assurer une certaine publicité de ses décisions d'attribution notamment, par l'information des candidats non sélectionnés et des soumissionnaires évincés.

Le pouvoir adjudicateur doit aussi, dans certains cas, laisser s'écouler un délai d'attente – "standstill", litt. "arrêt" – avant la conclusion du marché avec le soumissionnaire choisi, afin que ces mêmes candidats non sélectionnés et soumissionnaires évincés puissent valablement exercer un recours susceptible de conduire à une réattribution à leur profit, non simplement à l'octroi de dommages et intérêts.

Ce mécanisme, prévu par la réglementation européenne, n'a pendant longtemps pas été mis en œuvre en Belgique, sinon par le biais d'une circulaire du Premier Ministre du 10 décembre 2003, par nature dépourvue de toute force obligatoire. Finalement, la législation belge a été modifiée en ce sens en 2004 (L.-progr. 9.7.2004), afin de se conformer à la réglementation européenne.

Des modifications législatives avaient déjà quelque peu réaménagé le mécanisme en 2008. Plus récemment, en vue de la transposition d'une nouvelle directive européenne en la matière, la loi du 24 décembre 2009 et l'arrêté royal du 10 février 2010 ont substantiellement modifié ces règles; ils sont entrés en vigueur le 25 février 2010.

Désormais, les règles relatives à la motivation, l'information, le standstill et les voies de recours sont contenues dans un nouveau livre IIbis de la loi du 24 décembre 1993, comportant un unique article 65, lui-même subdivisé en 35 sous-articles, ainsi qu'aux articles 25, 51 et 80 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Une circulaire du 21 juin 2010 du Ministre des Pouvoirs locaux a été envoyée aux communes, CPAS et intercommunales; elle est également disponible sur le site de la DGO5, à l'adresse pouvoirslocaux.wallonie.be.

1. Les marchés atteignant les seuils de publicité européenne

Les règles qui suivent sont celles applicables aux marchés atteignant les seuils de publicité européenne. Sont cependant également visés les marchés dont l'estimation initiale était inférieure à ces seuils, mais dont le montant d'attribution HTVA s'avère finalement supérieur de
20 % à ces seuils.

A. La motivation

Le pouvoir adjudicateur établit une décision motivée:

1. lorsqu'il décide de recourir à une procédure négociée sans publicité;
2. lorsqu'il décide de recourir à une procédure négociée avec publicité dans les secteurs classiques;
3. lorsqu'il décide de la qualification ou du retrait de la qualification dans le cadre d'un système de qualification dans les secteurs spéciaux;
4. lorsqu'il décide de la sélection des candidats quand la procédure comprend une première phase impliquant l'introduction de demandes de participation;
5. lorsqu'il attribue un marché, quelle que soit la procédure;
6. lorsqu'il renonce à la passation du marché et, le cas échéant, décide de lancer un nouveau marché.

Dans les cas mentionnés aux 1 et 2, les motifs de la décision doivent exister au moment où celle-ci est prise mais la décision motivée peut cependant être établie a posteriori, et au plus tard lors de l'établissement de la décision d'attribution.

Les décisions sont motivées en droit et en fait.

B. L'information des candidats et des soumissionnaires

En procédures restreintes, dès que le pouvoir adjudicateur a pris sa décision motivée de sélection, il communique à tout candidat non sélectionné:

1. les motifs de sa non-sélection, extraits de cette décision;
2. en cas de limitation, sur la base d'un classement, du nombre des candidats sélectionnés, la décision motivée de sélection.

En procédures restreintes, au stade de l'attribution, ainsi qu'en procédures ouvertes, dès qu'il a pris sa décision d'attribution, le pouvoir adjudicateur communique:

1. à tout soumissionnaire non sélectionné, les motifs de sa non-sélection, extraits de la décision motivée;
2. à tout soumissionnaire dont l'offre a été jugée irrégulière, les motifs de son éviction, extraits de la décision motivée;
3. à tout soumissionnaire dont l'offre n'a pas été choisie et au soumissionnaire retenu, la décision motivée.

Cette communication comprend également, le cas échéant:

1. la mention précise de la durée exacte du délai d'attente;
2. la recommandation d'avertir le pouvoir adjudicateur dans ce même délai, par télécopieur, par courrier électronique ou par tout moyen électronique dans le cas où l'intéressé introduit une demande de suspension;
3. la mention du numéro de télécopieur ou l'adresse électronique à laquelle l'avertissement qu'un recours est exercé peut être envoyé.

Le pouvoir adjudicateur  effectue immédiatement cette communication par télécopieur ou par un courrier électronique ou tout autre moyen électronique et, le même jour, par lettre recommandée.

Cette communication ne crée aucun engagement contractuel à l'égard du soumissionnaire retenu et suspend le délai durant lequel les soumissionnaires restent engagés par leur offre, pour autant qu'un tel délai et le standstill soient applicables.

Certains renseignements peuvent ne pas être communiqués lorsque leur divulgation ferait obstacle à l'application d'une loi, serait contraire à l'intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre entreprises.

C. Le délai d'attente

La conclusion du marché, soit la notification de la décision d'attribution, ne peut en aucun cas avoir lieu avant l'expiration d'un délai de quinze jours à compter du lendemain du jour où la décision motivée est envoyée aux candidats et soumissionnaires concernés.

Lorsqu'une demande de suspension de l'exécution de la décision d'attribution est introduite dans le délai de standstill, le pouvoir adjudicateur ne peut conclure le marché avant que l'instance de recours, le cas échéant de premier degré, ne statue soit sur la demande de mesures provisoires, soit sur la demande de suspension.

A cette fin, l'auteur de cette demande est invité à avertir le pouvoir adjudicateur dans ce délai, de préférence par télécopieur ou courrier électronique ou tout autre moyen électronique, de l'introduction d'une telle demande.

La conclusion du marché peut avoir lieu au terme du délai d'attente lorsqu'aucune demande de suspension n'est introduite dans celui-ci.

La suspension de l'exécution de la décision d'attribution par l'instance de recours entraîne de plein droit la suspension de l'exécution du marché éventuellement conclu en violation de la règle du standstill. Le pouvoir adjudicateur informe ainsi l'adjudicataire sans délai de cette suspension et lui ordonne, selon le cas, de ne pas commencer ou d'arrêter l'exécution du marché.

Cela étant, lorsqu'après la suspension de plein droit de l'exécution du marché, aucune demande d'annulation de la décision d'attribution ou de déclaration d'absence d'effets du marché n'est introduite dans les délais impartis, la suspension de l'exécution de la décision d'attribution et du marché sont levées de plein droit.

D. Les voies de recours

1. Annulation

A la demande de toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par la violation alléguée, l'instance de recours peut annuler les décisions prises par les autorités adjudicatrices, y compris celles portant sur les spécifications techniques, économiques et financières discriminatoires, au motif que ces décisions constituent un détournement de pouvoir ou violent:

1. le droit communautaire en matière de marchés publics applicable au marché concerné, ainsi que la loi et ses arrêtés d'exécution;
2. les dispositions constitutionnelles, légales ou réglementaires ainsi que les principes généraux du droit applicables au marché concerné;
3. les documents de marché.

C'est la Section du contentieux administratif du Conseil d'Etat qui sera l'instance de recours  lorsque le pouvoir adjudicateur est une autorité administrative visée à l'article 14, par. 1er, des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat (c'est le cas notamment des communes, CPAS, intercommunales).

Pour les personnes qui n'ont pas cette qualité, il s'agira du juge judiciaire.

Le délai pour introduire la procédure en annulation est, à peine d'irrecevabilité, de 60 jours, à compter de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance, selon le cas.

2. Suspension

Ce recours est possible dans les mêmes conditions que celles visées pour l'annulation.

L'instance de recours est le Conseil d'Etat pour les pouvoirs locaux.

Le délai de recours est, à peine d'irrecevabilité, de 15 jours, à dater de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance, selon le cas.

La procédure est introduite selon la procédure d'extrême urgence (ou devant le juge judiciaire selon la procédure de référé).

Nouveauté importante en matière de suspension: le Conseil d'Etat va pouvoir, sans que la preuve d'un risque de préjudice grave et difficilement réparable ne doive être rapportée, le cas échéant sous peine d'astreinte:

1. suspendre l'exécution des décisions,
2. et aussi longtemps qu'il demeure saisi d'un recours en annulation:
1. ordonner les mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d'empêcher qu'il soit porté atteinte aux intérêts concernés;
2. ordonner les mesures provisoires nécessaires à l'exécution de sa décision.

La suspension ne va pas être décidée automatiquement cependant: l'instance de recours devra tenir compte des conséquences probables de cette mesure ainsi que des mesures provisoires, non seulement pour tous les intérêts susceptibles d'être lésés, mais aussi pour l'intérêt public. L'instance de recours pourrait dès lors décider de ne pas accorder la suspension de l'exécution de la décision, ou les mesures provisoires, lorsque leurs conséquences négatives pourraient l'emporter sur leurs avantages.

3. Dommages et intérêts

L'instance de recours accorde des dommages et intérêts aux personnes lésées par quelque violation de la réglementation des marchés publics commise par le pouvoir adjudicateur et précédant la conclusion du marché, à condition que ladite instance considère comme établis tant le dommage que le lien causal entre celui-ci et la violation alléguée.

L'instance de recours est ici le juge judiciaire.

Le délai de recours est, à peine d'irrecevabilité, de 5 ans, à dater de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance, selon le cas.

4. Déclaration d'absence d'effets

A la demande de toute personne intéressée, le juge judiciaire (l'instance de recours pour cette procédure) déclare dépourvu d'effets un marché conclu dans chacun des cas suivants:

1. lorsque le pouvoir adjudicateur a conclu un marché sans une publicité européenne, alors que celle-ci était pourtant exigée par le droit communautaire, par la loi ou par ses arrêtés d'exécution;
2. lorsque le pouvoir adjudicateur a conclu le marché sans respecter le délai d'attente ou sans attendre que l'instance de recours statue sur la demande de suspension ou de mesures provisoires, en cas de violation "caractérisée" (quand la violation a privé un soumissionnaire de la possibilité d'engager ou de mener à son terme le recours en suspension, et est accompagnée d'une violation du droit communautaire en matière de marchés publics, de la loi ou de ses arrêtés d'exécution et si cette dernière violation a compromis les chances d'un soumissionnaire d'obtenir le marché).

Cette mesure ne trouvera pas à s'appliquer lorsque l'autorité adjudicatrice a publié au Journal officiel de l'Union européenne un avis de transparence ex ante volontaire et n'a pas conclu le marché avant l'expiration d'un délai d'au moins 10 jours à compter du lendemain du jour de publication dudit avis au Journal officiel de l'Union européenne.

En cas de déclaration d'absence d'effets, le juge judiciaire prononce:

1. soit l'annulation rétroactive de toutes les obligations contractuelles;
2. soit la limitation de la portée de l'annulation aux obligations qui doivent encore être exécutées. Dans ce dernier cas, elle prononce en outre une pénalité financière (sanction de substitution).

Le juge judiciaire garde la faculté de ne pas prononcer semblable mesure s'il constate, après examen, que des raisons impérieuses d'intérêt général imposent que les effets du marché soient maintenus (l'intérêt économique à ce que le marché produise ses effets n'est, en principe, pas considéré comme "raison impérieuse d'intérêt général"). Dans ce cas, il prononce des sanctions de substitution.

Le délai d'introduction d'une telle demande est, à peine d'irrecevabilité, de 30 jours, à compter du lendemain du jour où le pouvoir adjudicateur, soit a publié l'avis d'attribution du marché conforme à la réglementation, lorsque le pouvoir adjudicateur a décidé de passer ce marché sans publicité préalable d'un avis au Journal officiel de l'Union européenne et que l'avis d'attribution du marché contient la justification de cette décision, soit a informé les candidats concernés et les soumissionnaires concernés du contrat en leur communiquant simultanément la décision motivée les concernant.

Le délai de recours est porté à 6 mois à compter de la conclusion du marché, si l'autorité adjudicatrice n’a pas publié un avis d'attribution de marché conforme à la réglementation et n’a pas informé les candidats et soumissionnaires concernés.

5. Sanctions de substitution

Le juge judiciaire (instance de recours pour ces sanctions) peut, d'office ou à la demande d'une personne intéressée, abréger la durée du marché ou imposer une pénalité financière à charge du pouvoir adjudicateur.

Le juge judiciaire dispose d'un pouvoir d'appréciation (gravité de la violation, comportement de l'autorité adjudicatrice, …).

La pénalité financière s'élève au maximum à 15 % du montant hors TVA du marché attribué.

Les pénalités financières sont versées au Trésor et peuvent être cumulées avec le versement de dommages et intérêts au soumissionnaire lésé.

Les sanctions de substitution seront prononcées notamment lorsque le pouvoir adjudicateur a conclu le marché sans respecter le délai d'attente ou sans attendre que l'instance de recours statue sur la demande de suspension, ou de mesures provisoires, sans que cette violation soit "caractérisée".

Les recours relatifs aux sanctions de substitution sont, à peine d'irrecevabilité, introduits dans un délai de 6 mois à dater de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance, selon le cas.

2. Les marchés n'atteignant pas les seuils de publicité européenne

A. La motivation, l'information des candidats et des soumissionnaires et le délai
     d'attente

Les règles précitées, visant les marchés atteignant les seuils de publicité européenne, et relatives à la motivation et à l'information, sont mutatis mutandis applicables aux marchés n'atteignant pas les seuils de publicité européenne.

En revanche, le délai de standstill n'est en principe pas applicable aux décisions concernant ces marchés.

Règle particulière s'il en est, le délai d'attente est néanmoins applicable aux marchés de travaux soumis à la publicité obligatoire au niveau belge dont le montant de l'offre à approuver HTVA se situe entre le seuil de publicité européenne et un montant correspondant à la moitié de celui-ci, soit entre 2.422.500 et 4.845.000 euros HTVA.

Il est également applicable aux marchés, estimés sous les seuils européens, mais dont le montant de l’offre à approuver dépasse de 20 % ledit seuil (au delà de 231.600 € pour les marchés de fournitures et de services dans les secteurs classiques).

Cela étant, le pouvoir adjudicateur peut rendre le délai d'attente applicable aux marchés n'atteignant pas les seuils de publicité européenne (et n'étant par ailleurs pas visés par la règle particulière propre à certains marchés de travaux).

En tout cas, une fois conclu, le marché ne peut être suspendu ou déclaré dépourvu d'effets par l'instance de recours pour violation du droit communautaire en matière de marchés publics, de la loi ou de ses arrêtés d'exécution.

B. Les voies de recours

Les recours en annulation, suspension, dommages et intérêts sont applicables aux marchés sous les seuils européens.

Pour les marchés de travaux "importants", visés par le standstill, sont également applicables:

1. les exceptions au délai d'attente (e.a. un seul soumissionnaire concerné à qui est attribué le marché);
2. la suspension de plein droit de l'exécution d'un marché qui a fait l'objet d'une décision de suspension de l'exécution de la décision d'attribution;
3. l'exclusion de la sanction de la déclaration d'absence d'effets;
4. la prononciation de l'annulation rétroactive ou de la limitation de la portée des obligations contractuelles en cas de déclaration d'absence d'effets d'un marché;
5. les sanctions de substitution.

Pour les marchés sous les seuils européens pour lesquels le pouvoir adjudicateur aurait néanmoins choisi de faire application du délai d'attente, ne sont cependant pas applicables:

1. la suspension de l'exécution de plein droit du marché en cas de suspension de l'exécution de la décision d'attribution;
2. la déclaration d'absence d'effets;
3. les sanctions de substitution.

C. Les règles propres aux marchés dont le montant de la dépense à approuver
     ne dépasse pas 67.000 euros HTVA

Les règles précitées relatives à la motivation et à l'information ne sont pas applicables aux "petits" marchés.

Néanmoins, le pouvoir adjudicateur établit une décision motivée:

1. pour la sélection, quand la procédure de passation comprend une première phase impliquant l'introduction de demandes de participation;
2. pour l'attribution du marché;
3. lorsqu'il renonce à la passation d'un marché et, le cas échéant, décide de lancer un nouveau marché.

Toutefois, même si la loi du 24 décembre 1993 n’y fait pas référence, il n’en demeure pas moins qu’il est impératif de motiver le choix de la procédure négociée (avec ou sans publicité), le choix de l'adjudication ou de l'appel d'offres (modes généraux) étant quant à lui toujours possible. Il s'agit là d'une motivation matérielle, c'est-à-dire qu'elle doit reposer sur des éléments réels et sérieux.

En outre, à défaut d’être visées par la loi particulière "marchés publics", certaines autres délibérations en matière de petits marchés restent soumises à la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation formelle des actes administratifs, qui impose, dans certains cas, une telle motivation formelle (c'est-à-dire que les motifs de droit et de fait qui sous-tendent la décision doivent apparaître directement dans la décision elle-même). Seuls les actes de portée individuelle sont cependant visés par cette obligation.

En revanche, s'agissant notamment du choix du mode de passation, aucune motivation formelle n'est exigée. Certes, s'agissant de la procédure négociée, il peut s'avérer utile que les motifs de ce choix apparaissent dans la délibération elle-même. Dans le cas contraire, la motivation matérielle devra à tout le moins ressortir du dossier administratif par exemple.

Le pouvoir adjudicateur informe par écrit:

1. tout candidat non sélectionné de sa non-sélection, lorsque la procédure de passation comprend une première phase impliquant l'introduction de demandes de participation et ce, dès qu'il a pris la décision motivée de sélection;
2. tout candidat ou soumissionnaire non sélectionné de sa non-sélection, tout soumissionnaire dont l'offre a été rejetée ou n'a pas été choisie, du rejet de son offre ou du fait qu'elle n'a pas été choisie, et le soumissionnaire retenu, de la décision relative à son choix et ce, dès qu'il a pris la décision d'attribution.

Les informations fournies au soumissionnaire retenu ne créent aucun engagement contractuel.
 
Dans un délai de trente jours à compter de la date d'envoi de ces informations, le candidat ou soumissionnaire concerné peut demander par écrit au pouvoir adjudicateur de lui communiquer les informations complémentaires suivantes:

1. tout candidat ou soumissionnaire non sélectionné: les motifs de sa non-sélection, extraits de la décision motivée;
2. tout soumissionnaire dont l'offre a été rejetée: les motifs du rejet, extraits de la décision motivée;
3. tout soumissionnaire dont l'offre n'a pas été retenue et l'adjudicataire: la décision motivée.

Le pouvoir adjudicateur communique par écrit ces informations complémentaires dans un délai de quinze jours à compter de la date de réception de la demande.

Le pouvoir adjudicateur peut cependant joindre directement à l'information, selon le cas, les motifs de la décision concernée.

La décision motivée est jointe à l'information lorsque le pouvoir adjudicateur rend applicable au marché considéré le délai d'attente.
 
Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur informe par écrit, dès qu'il a pris la décision de renoncer à la passation du marché et, le cas échéant, de lancer un nouveau marché, chaque candidat ou soumissionnaire concerné de ce fait. Dans un délai de trente jours à compter de la date d'envoi de ces informations, le candidat ou soumissionnaire concerné peut demander par écrit au pouvoir adjudicateur de lui communiquer la décision motivée. Le pouvoir adjudicateur communique par écrit la décision motivée dans un délai de quinze jours à compter de la date de réception de la demande.

A noter enfin que ces règles ne sont pas applicables aux marchés constatés par simple facture acceptée, au sens de l'article 122, alinéa 1er, 1°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.