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Tant le Code de la démocratie locale et de la décentralisation que la loi relative aux marchés publics tentent de prévenir les conflits d'intérêt auxquels pourraient se trouver confrontés les mandataires locaux mais aussi certains fonctionnaires.

Certaines législations spécifiques ont même été adoptées récemment pour renforcer la prévention de tels conflits. L'on vise ici le décret du 30 avril 2009 (M.B. 27.5.2009), modifiant certaines dispositions du décret du 12 février 2004 relatif aux commissaires du Gouvernement et relatif aux missions de contrôle des réviseurs au sein des organismes d'intérêt public ainsi qu'au renforcement de la transparence des marchés publics de réviseurs par un pouvoir adjudicateur wallon.

L'on peut considérer qu'il y a conflit d'intérêt "(…) lorsqu'un mandataire local est confronté à une situation dans laquelle l'intérêt de la chose publique est mis en balance avec son intérêt patrimonial. Dans ce cas, le mandataire devra respecter les dispositions légales prévues à cet effet. (…)"[1].

Nous allons procéder à un rapide examen de ces différentes dispositions (hormis le décret évoqué plus haut, car il ne concerne pas directement les communes wallonnes. Il s'applique, par contre, aux intercommunales et sociétés de logement de service public).

1. Dans le Code de la démocratie locale et de la décentralisation

Pour les communes, il convient de se référer aux articles L1122-19, 1°, et L1125-10, 1°[2].

Ces dispositions prévoient expressément qu'il est interdit à tout membre du conseil et du collège:

- d'être présent à la délibération sur des objets auxquels il a un intérêt direct, soit personnellement, soit comme chargé d'affaires, avant ou après son élection, ou auxquels ses parents ou alliés jusqu'au 4^ème degré inclusivement ont un intérêt personnel et direct;

- de prendre part directement ou indirectement dans aucun service, perception de droits, fourniture ou adjudication quelconque pour la commune. L'on vise donc ici l'intervention d'une personne interposée (cf. les termes "indirectement"): il pourra s'agir d'une personne physique, mais également dans certaines hypothèses, de personnes morales (sociétés).

Même s'il est généralement admis que ces dispositions sont d'interprétation restrictive, il convient néanmoins de faire preuve de la plus grande prudence en la matière, et ce, pour diverses raisons:

- les règlements d'ordre intérieur des conseils communaux doivent désormais contenir des règles de déontologie et d'éthique (cf. CDLD, art. L1122-18). Parmi celles-ci figurent notamment l'engagement des mandataires locaux à"(…); 7. prévenir les conflits d’intérêts et exercer leur mandat et leurs mandats dérivés dans le but exclusif de servir l’intérêt général;

8. déclarer tout intérêt personnel dans les dossiers faisant l’objet d’un examen par l’institution locale et, le cas échéant, s’abstenir de participer aux débats (on entend par "intérêt personnel" tout intérêt qui affecte exclusivement le patrimoine du mandataire ou de ses parents et alliés jusqu’au deuxième degré) (…)";

- l'article 245 du Code pénal sanctionne en effet "Tout fonctionnaire ou officier public, toute personne chargée d'un service public, qui, soit directement, soit par interposition de personnes ou par actes simulés, aura pris ou reçu quelque intérêt que ce soit dans les actes, adjudications, entreprise ou règles dont il avait, au temps de l'acte, en tout ou en partie, l'administration ou la surveillance, ou qui, ayant mission d'ordonnancer le paiement ou de faire la liquidation d'une affaire, y aura pris un intérêt quelconque, sera puni d'un emprisonnement de trois mois à deux ans et d'une amende de (…) . La disposition qui précède ne sera pas applicable à celui qui ne pouvait, en raison des circonstances, favoriser par sa position ses intérêts privés, et qui aura agi ouvertement.".

2. Dans la législation relative aux marchés publics

Disposition phare dans la prévention des conflits d'intérêts, il y a lieu d'épingler l'article 10 de la loi du 24 décembre 1993, qui interdit à tout fonctionnaire, officier public ou toute autre personne physique ou morale chargée d'un service public, d'intervenir d'une quelconque manière dans la passation et la surveillance d'un marché public, dès qu'il a un intérêt, personnel ou par personne interposée, dans l'une des entreprises soumissionnaires.

Cet article évoque différentes situations où l'existence d'un tel intérêt est présumée (par exemple, en cas de parenté ou d'alliance jusqu'à un certain degré entre la personne chargée d'un service public et l'un des soumissionnaires; ou lorsque cette même personne est propriétaire, copropriétaire, …, ou exerce, directement ou indirectement, un pouvoir de direction et de gestion dans l'une des entreprises soumissionnaires.

Dans ces hypothèses, le fonctionnaire, officier public, …, est tenu de se récuser.

Si la "personne chargée d'un service public" est un prestataire de services lié par un marché de services au pouvoir adjudicateur (l'on considère ainsi qu'un architecte désigné pour une mission d'architecture par une commune est une personne chargée d'un service public), les conséquences de ce conflit d'intérêt seront alors réglées par l'article 73 du cahier général des charges.

Cette disposition donne au pouvoir adjudicateur, dûment informé par le prestataire de services, après vérification de la situation, de mettre fin sans indemnité au marché dont est chargé ledit prestataire. Lors de ces vérifications, il sera notamment tenu compte des informations et justifications recueillies auprès de l'intéressé. En cas de résiliation, il sera établi un état des prestations exécutées en vue de leur paiement au prestataire de services.

En cas d'infraction à l'article 10 (par exemple si le prestataire de services ne fait pas connaître la situation de conflit), sa constatation par le pouvoir adjudicateur pourra entraîner la nullité du marché de services. Si aucune justification n'est fournie à la demande du pouvoir adjudicateur, le prestataire de services n'aura droit à aucun paiement pour les prestations exécutées après le moment où il aurait dû avoir connaissance de l'incompatibilité. Le pouvoir adjudicateur peut, pour les besoins du marché, disposer librement des études, rapports, …, établis par le prestataire en exécution  du marché. Il peut en outre l'exclure de ses marchés pour une durée déterminée.

Relevons enfin qu'il existe une autre disposition dans la réglementation relative aux marchés publics, fixant une autre incompatibilité, celle-ci étant toutefois prévue pour éviter une rupture d'égalité entre soumissionnaires, plutôt que pour tenter de prévenir un conflit d'intérêts. Il s'agit de l'article 78 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, qui prévoit l'écartement de la demande de participation ou de l'offre introduite pour un marché par celui ou celle qui aura été chargé de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement dudit marché, si du fait de ses prestations, cette personne bénéficie d'un avantage de nature à fausser les conditions normales de la concurrence.

Avant d'écarter une telle demande de participation/une telle offre, le pouvoir adjudicateur va devoir interroger la personne en cause (suivant une procédure assez proche de celle utilisée pour la vérification des prix apparemment anormaux) et l'inviter à fournir par écrit les justifications pertinentes qui lui permettraient d'établir qu'elle ne bénéficie pas d'un tel avantage.

L'on relèvera que cette disposition ne s'applique pas aux marchés comportant à la fois l'établissement d'un projet et son exécution, ni aux marchés passés par procédure négociée sans publicité lors du lancement de la procédure.

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