Premiers commentaires sur un arrêt récent de la Cour de Justice européenne: l’arrêt "Stadt Halle"

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Les faits

Un tribunal allemand, saisi d'un litige opposant la Ville de Halle (Allemagne) et une société RPLK Recyclilg Lochau Gmbh (ci-après "RPL Lochau") à une société tierce, "TREA Leuna", interroge la Cour au sujet de la régularité, au regard des règles communautaires, de l'attribution sans procédure d'appel d'offres public d'un marché de services concernant le traitement des déchets par la Ville de Halle à la Société RPL Lochau, dont la fraction majoritaire du capital est détenue par la Ville de Halle et une fraction minoritaire par une société privée.

Par délibération de son conseil communal, la Ville de Halle a attribué à RPL Lochau l'élaboration d'un projet visant au traitement préalable, à la valorisation et à l'élimination de ses déchets, sans avoir engagé formellement une procédure de passation de marché. Dans le même temps, la Ville de Halle a décidé, également sans faire appel à la concurrence, d'engager des négociations avec RPL Lochau en vue de la conclusion avec cette société d'un contrat relatif à l'évacuation des déchets urbains résiduels.

La Ville de Halle, détenant le capital de la société RPL Lochau à hauteur de 75,1 %, en assure le contrôle [3].

Ayant eu connaissance de l'attribution du marché en dehors du cadre de la procédure prévue par les règles communautaires en matière de marchés publics, la société TREA Leuna, qui était également intéressée par la prestation desdits services, s'est opposée à la décision de la Ville de Halle.

La Ville de Halle estimait quant à elle, qu'il s'agissait d'une opération interne, échappant aux règles des marchés publics, puisque que la RPL Lochau était une émanation de la Ville de Halle sur laquelle elle assurait le contrôle.

Les questions posées à la Cour de Justice

Les questions posées à la Cour sont de deux ordres.

Les premières portent sur la nature des décisions prises par un pouvoir adjudicateur et sur l'obligation qu'ont les Etats membres d'assurer une possibilité de recours efficace contre ces décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs, en amont d'une mise en concurrence formelle (notamment la décision initiale d'engager ou non une procédure de passation de marchés publics).

On retiendra de l'arrêt que "(…) eu égard aux objectifs, à l'économie et à la lettre de la directive 89/665, et afin de préserver l'effet utile de cette dernière, il convient de conclure que constitue une décision susceptible de recours, au sens de l'article 1 er, paragraphe 1, de la directive 89/665, tout acte d'un pouvoir adjudicateur, adopté en rapport avec un marché public de services relevant du champ d'application matériel de la directive 92/50 et susceptible d'avoir des effets juridiques, indépendamment de la question de savoir si cet acte est adopté en dehors d'une procédure formelle de passation de marché ou dans le cadre de celle-ci.  

On connaît peu, au niveau communal, le cas de figure en cause dans cette affaire.

Ne sont pas susceptibles de recours les agissements qui constituent une simple étude préliminaire du marché ou qui sont purement préparatoires et s'insèrent dans le cadre de la réflexion interne du pouvoir adjudicateur en vue de la passation d'un marché public (…).

(…) il y a lieu de conclure qu'est susceptible de recours la manifestation de la volonté du pouvoir adjudicateur en rapport avec un marché, qui parvient d'une manière quelconque à la connaissance des personnes intéressées dès lors que cette manifestation a dépassé le stade visé au point 35 du présent arrêt (ndlr: le paragraphe ci-avant repris), et est susceptible de comporter des effets juridiques. L'engagement de négociations contractuelles concrètes avec un intéressé constitue une telle manifestation de volonté (…) ".

La deuxième série de questions concernent la relation s'établissant entre un pouvoir adjudicateur (en l'occurrence une commune) et une entité tierce sur laquelle elle exerce un contrôle certain (elle détient plus de 75 % des parts de capital de celle-ci).

En substance, résume la Cour, ce qui est demandé "est de savoir si, dans l'hypothèse où un pouvoir adjudicateur a l'intention de conclure, avec une société de droit privé juridiquement distincte de celui-ci dans le capital de laquelle il détient une participation majoritaire et sur laquelle il exerce un certain contrôle, un contrat à titre onéreux portant sur des services qui relèvent du champ d'application matériel de la directive 92/50 [4], il est toujours tenu d'appliquer les procédures d'appel d'offres publics prévues par cette directive du seul fait qu'une entreprise privée détient une participation, même minoritaire, dans le capital de cette société contractante(…).

Cette question a trait à la situation particulière d'une société dite d'économie "mixte", établie et fonctionnant conformément aux règles du droit privé [5], au regard de l'obligation d'un pouvoir adjudicateur d'appliquer les règles communautaires en matière de marchés publics, lorsque les conditions y prévues sont remplies ".

La Cour rappelle d'abord que:

- les règles communautaires en matière de marchés publics s'appliquent même lorsque le prestataire de services est un organisme public qui offre des services. Toute exception à l'application de cette obligation est d'interprétation stricte;

- les règles communautaires en matière de marchés publics de fourniture s'appliquent lorsqu'un pouvoir adjudicateur envisage de conclure, avec une entité juridiquement distincte, un contrat à titre onéreux, que cette entité soit elle-même un pouvoir adjudicateur ou non;

- les règles communautaires en matière de marchés publics ne s'appliquent pas lorsque l'autorité publique accomplit les tâches d'intérêt public en interne (avec ses propres moyens administratifs, techniques et autres, …).

La Cour reprend ensuite les cas dans lesquels, conformément à sa jurisprudence [6], l'appel à la concurrence n'est pas obligatoire même si le cocontractant est une entité juridiquement distincte du pouvoir adjudicateur, pour décider qu'en l'espèce: "la participation, fût-elle minoritaire, d'une entreprise privée dans le capital d'une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en cause exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services (…)".

Elle souligne que "le rapport entre une autorité publique, qui est un pouvoir adjudicateur, et ses propres services est régi par des considérations propres à la poursuite d'objectifs d'intérêt public. En revanche, tout placement de capital privé dans une entreprise obéit à des considérations propres aux intérêts privés et poursuit des objectifs de nature différente" et que "l'attribution d'un marché public à une entreprise d'économie mixte sans appel à la concurrence porterait atteinte à l'objectif de concurrence libre et non faussée et au principe d'égalité de traitement des intéressés visé à la directive 92/50, dans la mesure où, notamment, une telle procédure offrirait à une entreprise privée présente dans le capital de cette entreprise un avantage par rapport à ses concurrents".

Ainsi, dans le contexte dont est saisi la Cour, à savoir la conclusion d'un contrat entre un pouvoir adjudicateur et une société (établie et fonctionnant conformément aux règles du droit privé) dans laquelle il détient une participation avec une ou plusieurs entreprises privées, le seul critère de la participation, fut-elle minoritaire, de l'entreprise privée, suffit pour écarter l'existence d'un contrôle analogue. La Cour ne semble pas prendre en compte l'effectivité de la maîtrise publique.

Qu'en penser?

On connaît peu, en région wallonne, au niveau communal, le cas de figure en cause dans cette affaire [7].

En effet, soit plusieurs communes s'associent entre elles et donnent ainsi naissance à une intercommunale dite "pure", soit elles s'associent entre elles, avec la participation d'un privé, auquel cas on a affaire à une intercommunale "mixte". Cette forme juridique semble être la plus proche du cas traité, bien que même dans ce cas, il ne s'agit pas d'une société "mixte", "établie et fonctionnant conformément aux règles du droit privé", mais bien d'une personne morale de droit public soumise à différents mécanismes effectifs de maîtrise communale sur ses organes de gestion et de tutelle sur un certain nombre de ses décisions, spécialement organisés [8].

Les régies communales autonomes, personnes morales de droit public également, ne disposent pas de capital à proprement parler. S'il y a la participation d'un privé au sein du conseil d'administration, c'est uniquement en termes de "know-how", d'expertise, que son apport se traduira.

En tout état de cause, l'arrêt vise "la conclusion d'un contrat à titre onéreux entre, d'une part, un pouvoir adjudicateur et, d'autre part, une société juridiquement distincte". Quant à la nature des décisions prises par l'autorité, sont visées "la manifestation de la volonté du pouvoir adjudicateur en rapport avec un marché(…) susceptible de comporter des effets juridiques. L'engagement de négociations contractuelles concrètes avec un intéressé constitue une telle manifestation de volonté (…)".

Or, lorsque les communes décident de créer une nouvelle entité juridique ensemble (intercommunale) ou isolément (régie communale autonome) - considérant que le service presté le sera ainsi de meilleure façon, et cela, tant en termes qualitatifs qu'économiques - elles en investissent l'entité créée par voie statutaire, après en avoir délibéré, chacune, au niveau de leur conseil communal. Il n'y a pas de contrat noué [9] entre les entités concernées (communes/intercommunale ou commune/régie communale autonome), il s'agit bien d'une réorganisation de la prestation d'un service public et non de l'entame de négociations contractuelles…

A ce titre, on ne voit pas où les règles communautaires relatives aux marchés publics devraient trouver à s'appliquer…

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1. [Remonter] Arrêt du 11.1.2005, Stadt Halle, C-26/03.
2. [Remonter] Arrêt du 18.11.1999, Teckal, C-107/98, Rec. p. I-8121) commenté dans nos colonnes par P. Thiel, L'application des marchés publics aux relations entre deux pouvoirs publics, Mouv. Comm., 3/2000, p.191; v. également, D. Déom, Le point sur la jurisprudence de la Cour de Justice européenne, Mouv. Comm. 12/2004, p. 462.
3. [Remonter] Quant au fonctionnement de cette société, l'arrêt relate que les résolutions de l'assemblée générale des associés seraient adoptées soit à la majorité simple, soit à la majorité de 75 % des votes. La direction commerciale et technique de cette société serait confiée à une entreprise tierce et la Ville de Halle serait habilitée à procéder à la vérification des comptes.
4. [Remonter] Selon l'art. 1 er, sous a), de la directive 92/50, telle que modifiée par la directive 97/52, les "marchés publics de services" sont "des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur". Conformément à l'art. 1 er, sous b), de la même directive, sont considérés comme "pouvoirs adjudicateurs", "l'Etat, les collectivités territoriales, les organismes de droit public, les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public". Enfin, l'art. 1 er, sous c), de cette directive définit comme "prestataire de services" "toute personne physique ou morale, y inclus un organisme public, qui offre des services".
5. [Remonter] Il convient de souligner qu'en Wallonie, les intercommunales, en leur qualité de personnes morales de droit public, sont soumises à de nombreuses règles de fonctionnement et de contrôle strictes liées précisément à ce statut. Il en va de même pour les régies communales autonomes. Elles ne peuvent donc être, nous semble-t-il, assimilées purement et simplement à "des sociétés d'économie mixte établies et fonctionnant conformément aux règles du droit privé".
6. [Remonter] Pour rappel, dans son arrêt "Teckal" la Cour a considéré qu'échappaient aux règles de mise en concurrence, les conventions entre une commune et une personne juridiquement distincte dans l'hypothèse où à la fois la commune exerce sur l'entité distincte un contrôle analogue à ses propres services et où l'entité distincte réalise l'essentiel de son activité avec la (ou les) commune(s) qui la détient (détiennent) (entités "in house"), cf. arrêt du 18.11.1999.
7. [Remonter] V. P. Blondiau, Unecommune peut-elle participer à une société commerciale?, Mouv. Comm., 11/1999. On peut cependant songer à une filiale de régie communale autonome dont la régie mère détiendrait la majorité du capital. V. M. Herbiet et S. Hazée, Lafilialisation dans les régies communales autonomes, in La régie communal autonome, éd. UVCW 1999, p. 133 et s.; D. de Roy, les entreprises publiques, leurs filiales et la législation sur les marchés publics. Une première approche …, in L'entreprise et le droit, 2001, n°3, p. 231, A. Delvaux; F. Moïses et J.F. Jaminet, partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la délicate "legal due diligence des P.P.P.", in L'entreprise et le droit, n°3, 2004, p. 209.
8. [Remonter] Cf. Décr. 5.12.1996 rel. aux intercommunales wallonnes; décr. 1.4.1999 organisant la tutelle sur les communes, les provinces et les intercommunales de la Région wallonne.
9. [Remonter] Dans certains cas où il y aura lieu, le cas échéant, de respecter la législation relative aux marchés publics sauf s'il y a une "exclusivité" conférée à l'intercommunale, au sens de l'art. 3, par. 2 de la L. 24.12.03 rel. aux marchés publics.