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Gestion du patrimoine - occupation du domaine public
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Pascale Blondiau
Une friterie se trouve sur le domaine public communal depuis de nombreuses années sans qu'aucune autorisation ne lui ait jamais été délivrée. Il s'agissait donc d'une tolérance. Aujourd'hui, se pose la question de la régularisation de cette occupation. Quels sont les principes applicables en la matière?
En matière d'occupation du domaine public, les principes sont déterminés par la doctrine et la jurisprudence. Il n'existe pas de texte législatif fixant le régime juridique de la matière.
Le domaine public ayant vocation à servir à l'usage de tous, il ne peut faire l'objet d'une occupation privative qu'à condition que l'intéressé ait obtenu une autorisation préalable de l'autorité compétente, et à condition que cette utilisation privative ne soit pas contraire à la destination du bien, à son affectation à l'utilité publique. "Les autorisations domaniales privatives sont exceptionnelles et reposent toujours sur une décision administrative autorisant expressément l'occupation exclusive d'une portion du domaine public" (Civ. Bruxelles, 2.3.1998, J.T. 1999, p. 331).
Ce type d'autorisation peut revêtir deux formes, soit celle d'une autorisation unilatérale, soit d'un contrat. Il s'agit alors d'une concession domaniale.
Une autorisation domaniale est un acte administratif unilatéral autorisant un usager déterminé soit à occuper temporairement une parcelle délimitée du domaine public à titre exclusif, soit à utiliser le domaine public à des fins auxquelles il n'est pas immédiatement destiné, de manière durable mais de façon précaire et révocable, et moyennant le paiement d'une redevance (D. Lagasse, Droit administratif spécial: le domaine public et la voirie, éd. ULB, 2002, p. 115).
Ces autorisations sont précaires dans la mesure où l'autorité peut y mettre fin si elle l'estime nécessaire au vu de l'intérêt général.
La doctrine distingue deux types d'autorisations unilatérales: le permis de stationnement d'une part, la permission de voirie d'autre part.
1. Les autorisations domaniales
a. Le permis de stationnement
Le permis de stationnement vise les cas dans lesquels l'occupation du domaine public est:
- superficielle;
- temporaire;
- ne portant pas atteinte à la substance du domaine public.
Il s'agit par exemple des cas suivants: terrasses de café (amovibles), échoppes de fleuristes, installations foraines, occupation temporaire de la voie publique à l'occasion de travaux de construction, de démolition, de reconstruction ou de transformations d‘immeubles, …
b. La permission de voirie
La permission de voirie vise les cas dans lesquels l'occupation du domaine public est:
- permanente;
- donne lieu à une modification de l'assiette du domaine (les installations sont établies avec un ancrage dans le sol).
Il s'agit par exemple de l'établissement de distributeurs d'essence sur le trottoir, de terrasses de cafés établies pour plusieurs semaines, …
2. Qui délivre quoi?
On enseigne que la distinction opérée ci-avant est importante en ce qu'elle permet de distinguer quel est l'organe, au sein de la commune, compétent pour octroyer l'une ou l'autre: "l'autorisation d'occuper un emplacement (sur la voie publique) ou le retrait de cette autorisation doit être décidé par l'organe qui en a le pouvoir, autrement l'acte constitue un excès de pouvoir" (Civ. Brux., 2.3.1998, J.T., 1999, p. 331).
a. En ce qui concerne les permis de stationnement
Ceux-ci n'impliquent pas d'atteinte à la conservation du domaine. Leur octroi ou refus n'étant pas une manifestation d'un pouvoir de gestion du domaine mais bien du pouvoir de police sur la voie publique parce qu'il concentre la circulation sur la voie publique, relève de la compétence du bourgmestre.
Dans ce cas, en application de l'article 133, al. 2 de la Nouvelle loi communale, combiné avec une ordonnance de police administrative générale du conseil communal (art. 117, al. 1 er et 119, al. 1 er NLC), il appartient au bourgmestre d'octroyer ce type d'autorisation et de subordonner le maintien de celle-ci au respect des conditions exigées par l'intérêt général, la sécurité publique ou les besoins de la circulation.
b. En ce qui concerne les permissions de voirie
Les permissions de voirie, à partir du moment où elles impliquent un ancrage dans le sol, sont susceptibles de porter atteinte à la conservation du bien. Elle sont dès lors octroyées par le gestionnaire du domaine en question. C'est donc au collège qu'il appartient, dans ce cas, d'octroyer l'autorisation, et ce en application de l'article 123, 9° de la Nouvelle loi communale. Celui-ci pourra imposer des conditions liées à la conservation du domaine.
Le collège ne disposant pas du pouvoir de police, les conditions liées à la sécurité publique ou aux besoins de la circulation nécessitera l'intervention du bourgmestre.
Ainsi, en cas de permission de voirie, une double autorisation est théoriquement nécessaire. En pratique, l'on constate que cette double autorisation n'intervient pas systématiquement lorsque le domaine concerné est le domaine communal: souvent, une seule et même autorisation comprend des conditions liées tant à la conservation du domaine qu'à la sécurité publique.
Cette dualité se comprend surtout lorsque le gestionnaire du domaine est différent de l'autorité de police (par exemple lorsqu'il s'agit du placement d'une terrasse sur le domaine régional).
3. Quel contenu pour ces autorisations?
Relevons d'emblée que l'autorité est souveraine pour décider d'accorder ou non l'autorisation. Ainsi elle pourrait refuser semblable demande si elle considère que son octroi serait de nature à gêner la circulation sur la voie publique ou, le cas échéant, porter atteinte à la conservation du bien. Rappelons qu'en application de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, semblable décision doit être motivée, c'est-à-dire indiquer les raisons de droit et de fait servant de fondement à la décision.
Par ailleurs, l'administration peut assortir l'autorisation de conditions qu'elle juge nécessaire au respect de l'affectation du bien, de l'usage collectif du domaine, mais encore au maintien de la sécurité et de l'ordre. Semblables conditions ne peuvent cependant contrevenir aux principes de liberté de commerce et d'industrie. L'administration est tenue de faire respecter les conditions ainsi imposées et, au besoin, de sanctionner leur inobservation en révoquant l'autorisation accordée (M.A. Flamme, Droit administratif, éd. ULB, Brux. , T.II., p. 1048).
Encore faut-il que certains principes soient respectés. Notons à cet égard un arrêt du Conseil d'Etat du 10 septembre 1998 (CE, n° 75.711, 10.9.1998, en cause de Phenix resto c/ Ville de Bruxelles) qui annule l'arrêté du bourgmestre décidant du retrait d'une autorisation de terrasse octroyée à un restaurateur situé en plein cœur de Bruxelles. Le Conseil d'Etat a estimé que le bourgmestre avait méconnu le principe de bonne administration, plus précisément celui des droits de la défense (violation du principe audi alteram partem - audition préalable de l'intéressé): ce retrait constituait une mesure grave pour l'exploitant car il intervenait en pleine saison touristique, et il avait été pris sans que l'exploitant ait été entendu au préalable. En conséquence, le bourgmestre n'a pu être éclairé au sujet de l'opportunité de la mesure et de la durée du retrait, compte tenu de toutes les circonstances concrètes de la cause. Or, une des fonctions essentielles de l'audition des parties intéressées est d'assurer l'information adéquate de l'administration (J. Conratd, Les principes de bonne administration dans la jurisprudence du Conseil d'Etat, A.P., 1999, p. 262).
L'autorisation contiendra la détermination précise d'un emplacement sur le domaine public ainsi que la durée de l'autorisation.
Enfin, le plus souvent, l'octroi de ce type d'autorisation est soumis au paiement d'une redevance, dont le montant est fixé dans un règlement-redevance.
La personne en question se trouve dans une situation illégale puisqu'elle occupe le domaine public sans autorisation préalable.
Quelle est l'attitude que peut adopter la commune dans l'hypothèse où elle a octroyé une autorisation de terrasse à un exploitant, lequel refuse d'enlever son installation alors que l'autorisation en question est arrivée à expiration. L'exploitant a été mis en demeure à deux reprises afin de procéder au démontage de la terrasse. En cas d'inexécution persistante, la commune peut-elle procéder elle-même au démontage?
1. Le recours préalable au juge
Si le règlement de police de la commune prévoit des peines de police, celles-ci sont applicables, elles doivent être prononcées par le tribunal de police.
"Ce tribunal pourra également prononcer, s'il y a lieu, la réparation de la contravention dans le délai qui sera fixé par le jugement et statuera qu'en cas d'inexécution, l'administration communale y pourvoira aux frais du contrevenant qui, en vertu du même jugement, pourra être contraint au remboursement de la dépense sur simple état dressé par le collège des bourgmestre et échevins" (J.-M. Leboutte, Modèles d'ordonnances et d'arrêtés de police, éd. Union des Villes et Communes belges, 1992, p. 23).
Cette solution implique l'écoulement d'un certain délai, ce qui s'assortit mal avec la nécessité d'intervenir rapidement.
Dans notre hypothèse, l'intérêt de l'intervention est qu'elle intervienne en temps utile et non après des mois de procédure. C'est pourquoi il peut être utile de recourir à l'exécution forcée de la décision communale.
2. Les mesures d'office en général
On entend par exécution forcée, "le pouvoir qu'a l'administration d'exécuter par la voie administrative celles de ses décisions qui ne sont pas spontanément exécutées par leurs destinataires, autrement dit, le pouvoir de réaliser elle-même et par la force le contenu de l'acte désobéi, sans être tenu de s'adresser préalablement à un juge pour être autorisé à procéder de la sorte" (P. Goffaux, L'inexistence des privilèges de l'administration et le pouvoir d'exécution forcée, éd. Bruylant, 2002, p. 346).
Ainsi, "le bourgmestre peut, en se fondant sur l'article 133, alinéa 2, de la Nouvelle loi communale combiné avec telle ordonnance de police administrative générale du conseil communal ou en se fondant seulement sur l'article 133, alinéa 2, de la même loi, combiné avec l'article 135, par. 2 de la même loi, prendre des arrêtés à portée particulière portant des injonctions ou des prohibitions qui, si elles ne sont pas observées, déboucheront sur des mesures d'office".
La mesure d'office:
- ne peut être utilisée que pour assurer l'exécution d'une injonction régulière;
- suppose la résistance aux prescriptions de l'injonction de police administrative ou, dans certains cas, l'impossibilité de s'y soumettre;
- ne peut être utilisée qu'en cas de nécessité de police administrative;
- doit être limitée aux mesures indispensables pour éviter le péril qui résulterait de l'inobservation de l'injonction de police administrative (cfr. J.M. Leboutte, op. cit. p. 27, citant, J. Dembour, Les pouvoirs de police administrative générale des autorités locales, Bruylant, Bruxelles, p.179).
3. Les mesures d'office en cas d'occupation du domaine public illicite
Semblables mesures peuvent-elles intervenir en cas d'occupation illicite du domaine public?
Dans un arrêt du 20 janvier 1994 (Cass., 20.1.1994, Rev. Dr. Comm. , 94/3, p. 232, plus note M. Nihoul), la Cour de Cassation a eu l'occasion de se prononcer sur cette question.
En l'espèce, il était reproché à la commune d'avoir procédé à l'enlèvement d'office par le personnel communal d'un panneau d'affichage apposé sur le pignon d'une maison située le long d'une voie touristique, à défaut pour la société concernée d'avoir satisfait à une double mise en demeure dans ce sens (sous la forme d'un arrêté du bourgmestre qui enjoignait de procéder à l'enlèvement du panneau litigieux dans un délai d'un mois, à défaut de quoi les services communaux s'en chargeront aux frais de l'intéressé).
L'enlèvement d'office, auquel il a été procédé ultérieurement, était contesté.
La Cour de Cassation s'est exprimée dans les termes qui suivent: "A défaut d'une disposition légale l'y habilitant et en l'absence de circonstances particulières nécessitant une intervention urgente en vue d'éviter une atteinte grave à l'ordre public, l'autorité communale ne peut procéder à l'exécution d'office, en dehors du domaine communal, des mesures qu'elle a édictées, sans recours préalable au juge".
Il ressort de cet arrêt, nous semble-t-il, à contrario, que l'autorité communale peut procéder à l'exécution d'office des mesures qu'elle a édictées, sans recours préalable au juge, sur le domaine communal.
"Une première tendance admet l'exécution par la voie administrative lorsqu'un texte législatif habilite l'autorité administrative à y recourir ainsi qu'en cas d'urgence ou de péril imminent (…) dans l'arrêt commenté, l'emploi des termes "en dehors du domaine communal" invite à conclure que la Cour de Cassation distingue une troisième hypothèse dans laquelle l'exécution forcée sans recours préalable au juge serait permise: celle des mesures concernant le domaine de la commune; une précision qui rappelle d'ailleurs un arrêt du 14.6.1989, SA Publicité Gilquin (n° 32.754), rendu par le Conseil d'Etat à propos d'un règlement communal qui autorisait l'enlèvement d'office de panneaux publicitaires posés sans autorisation" (P. Goffaux, op. cit. p. 229).
Dans cet arrêt, le Conseil d'Etat avait indiqué que "si l'autorité communale est en droit de faire enlever d'office tout ce qui est placé de manière illicite sur le domaine public dont elle a la gestion, en revanche, elle ne dispose pas du privilège de l'exécution d'office lorsqu'il s'agit de faire enlever des "dispositifs publicitaires" établis en terrain privé" (C.E, arrêt n° 32.754, 14.6.1989, en cause de SA Publicité Gilquin c/ ville de Mouscron et Région wallonne).
Dans le cas tranché par le Conseil d'Etat, le règlement communal prévoyait expressément l'enlèvement d'office, sans autre forme de procédure, de tout dispositif publicitaire établi sans permission ou permis préalable.
La question se pose néanmoins de savoir si le seul constat de l'occupation du domaine public sans autorisation préalable suffit pour procéder aux mesures d'office, sans qu'aucune autre procédure n'ait été initiée par l'admi-nistration.
Il est admis que le recours aux mesures d'office requiert que l'administré ait été mis en demeure, dans un délai raisonnable de s'exécuter avant de faire l'objet d'une mesure d'exécution d'office, sauf en cas d'urgence ou de circonstances exceptionnelles. Aucun délai n'est toutefois pressenti comme étant la limite du raisonnable (M. Nihoul, Les privilèges du préalable et de l'exécution d'office, éd. La Charte, 2001, p. 469).
Par application de ce principe, il nous semble de bonne administration que de recourir au préalable à la prise d'un arrêté du bourgmestre mettant en demeure le contrevenant d'enlever ses installations dans un certain délai, à défaut de quoi, les services communaux s'en chargeraient aux frais de celui-ci.
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