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Vers une nouvelle organisation des modes de gestion de l'intérêt communal?

Note de réflexion telle qu'examinée par le conseil d'administration du 7 septembre 2005

PARTIE 1: Coopérations transcommunales

Notre Constitution, dans son article 162 in fine, régit la question de l'association ou de l'entente entre communes.

Elle prévoit deux cas de figure:

La création d'un nouvel être juridique

Plusieurs communes peuvent s’associer dans les conditions déterminées par la loi (ndlr: le décret). Cette association ne peut cependant aboutir à la création d’une nouvelle collectivité politique, tel est le sens de l’interdiction faite aux conseils communaux de délibérer en commun [1]. Ce cadre est organisé en Région wallonne par le décret du 5 décembre 1996 relatif aux intercommunales wallonnes. Les intercommunales sont donc les seules structures reconnues.

Les conventions entre communes

Plusieurs communes peuvent s’entendre dans les conditions déterminées par la loi (ndlr : le décret).
Cette disposition constitutionnelle a été traduite par l'article 28, alinéa 1er de la loi du 22 décembre 1986 relative aux intercommunales, qui prévoit la possibilité pour les communes de conclure entre elles des conventions, pour une durée déterminée, relatives à des fournitures et à des services d’intérêt communal bien déterminés.

I. LA STRUCTURE INTERCOMMUNALE

La réforme actuellement envisagée tend non seulement à une rationalisation des intercommunales mais également à la modification de leur régime juridique.

Une description de la situation actuelle devrait permettre de mettre en évidence certains aspects du fonctionnement des intercommunales pouvant, dans la poursuite des travaux, faire l'objet d'une réflexion plus approfondie.

A. quant a leur objet

Le principe qui domine les intercommunales est sans conteste celui de la "spécialité" [2]: à la différence des communes dont la compétence est générale (tout ce qui est d'intérêt communal), l'intercommunale est un organisme spécialisé dans un certain nombre de fonctions déterminées.

En vertu du décret relatif aux intercommunales, elles ne peuvent d'ailleurs être créées que "pour des objets déterminés d'intérêt communal [3]".

En pratique, il s'avère que les intercommunales sont chargées de leurs missions par les communes. Elles mettent également en œuvre des politiques initiées au niveau régional.

1. Missions communales

Etat des lieux

a. En pratique

L'intercommunale peut être chargée de ces missions par les communes de plusieurs façons.

a) Les fondateurs ont indiqué dans les statuts, avec suffisamment de précision, la mission dont ils investissent l'intercommunale et dont ils se déchargent (par ex. distribution d'eau).
L'intercommunale se substitue alors purement et simplement à la commune. Il n'y a pas de contrat noué entre la commune et l'intercommunale [4].

b) Les statuts investissent l'intercommunale d'une mission. La commune participe ainsi à la création d'une intercommunale à laquelle elle se réserve de s'adresser ultérieurement au cas par cas, par contrat. Les intercommunales sont alors prestataires de services.

Ces deux possibilités peuvent co-exister au sein d'une même intercommunale.

b. Mise en demeure de la Commission et jurisprudence européenne

Dans sa mise en demeure, la Commission ne tient pas compte de la diversité de ces rapports juridiques.

Elle estime que, dès qu'il y a attribution de tâche à caractère économique [5] par une commune à une intercommunale, que ce soit par voie statutaire ou par voie conventionnelle, l'intercommunale devrait être mise en concurrence avec l'ensemble des opérateurs du marché.

La Commission admet des exceptions à l'obligation de mise en concurrence mais elles sont strictement libellées. Il s'agit notamment des conventions établies entre deux entités dites "in house".

Le caractère "in house" n'étant pas défini dans la réglementation européenne, ses contours sont tracés peu à peu par la jurisprudence de la Cour de Justice.

Arrêt Teckal du 18 novembre 1999 (affaire C-107/98)

Dans cet arrêt, la Cour a considéré qu'échappaient aux règles de mise en concurrence, les conventions entre une commune et une personne juridiquement distincte dans l'hypothèse où, à la fois, la commune:
- exerce sur l'entité distincte un contrôle analogue à ses propres services et
- où l'entité distincte réalise l'essentiel de son activité avec la (ou les) commune(s) qui la détient (détiennent) (entités "in house").

Sur base de cet arrêt, la Commission a considéré que:
- la commune n'a pas, sur l'intercommunale, un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services: en effet, elle n'est pas seule à y participer;
- l'intercommunale peut travailler pour quelqu'un d'autre que la commune.

Arrêt "Stadt Halle" du 11 janvier 2005 (affaire C-26/03)

Dans cet arrêt, la Cour a estimé que "la participation, fût-elle minoritaire, d'une entreprise privée dans le capital d'une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en cause exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services (…)".

Ainsi, dans le contexte dont est saisi la Cour, à savoir la conclusion d'un contrat entre un pouvoir adjudicateur et une société (établie et fonctionnant conformément aux règles du droit privé) dans laquelle il détient une participation avec une ou plusieurs entreprise(s) privée(s), le seul critère de la participation, fût-elle minoritaire, de l'entreprise privée, suffit pour écarter l'existence d'un contrôle analogue. La Cour ne semble pas prendre en compte l'effectivité de la maîtrise publique.

Arrêt Coname/ Comune di Cingia de 'Botti du 21 juillet 2005 (affaire C-231/03)

Dans cette affaire, il est reproché à la commune de Cingia de 'Botti d'avoir confié la gestion et l'exploitation du réseau de gaz à une société à capitaux majoritairement publics, (société Padania) détenus par la province et par presque toutes les communes de cette province.

La commune de Cingia de 'Botti y détient une participation à hauteur de 0,97 %.

La Cour a considéré qu'il n'y avait pas de relation in house pour deux raisons:

- la participation de la commune étant très faible, elle n'est pas de nature à permettre un contrôle de la part de la commune sur Padania,
- elle relève que Padania est une société en partie ouverte au capital privé, ce qui empêche de la considérer comme une structure de gestion "interne" d'un service public dans le chef des communes qui en font partie.

Propositions

Dans l'élaboration de la future réglementation, il y a lieu de collaborer plus avant avec les autorités européennes. Cette technique, déjà utilisée par la France et l'Italie, permet d'obtenir en amont, l'assentiment de la Commission européenne et d'éviter ainsi, en aval, des procédures d'infraction.

Il est en effet indispensable d'obtenir une sécurisation accrue des relations communes / intercommunales mais également de préserver le principe du libre choix des modes de gestion.

Il convient également de tenir compte de la diversité des rapports juridiques pouvant exister entre une commune et une intercommunale.

- Là où il y a des conventions conclues entre la commune et l'intercommunale

Le caractère "in house" de la relation devrait pouvoir être établi. Cela impliquerait, au regard de la jurisprudence européenne:

• que l'on s'oriente dans le futur décret vers des entités pures à 100 % (c'est-à-dire composées exclusivement de personnes publiques) (cfr arrêts Stadt Halle et Coname c/ Comune di Cinglia de 'Botti [6]),
• qu'il soit clairement stipulé dans le décret que les intercommunales ne peuvent effectuer de prestations que pour les entités qui les détiennent. Sur ce dernier point,  le décret pourrait prévoir qu'elles ne peuvent effectuer leurs prestations que sur le ressort territorial des entités associées (cfr. arrêt Teckal).

- Question particulière: participation d'un partenaire privé à la structure intercommunale

Le nouveau décret devra envisager spécifiquement cette question.

L'évolution de la jurisprudence européenne laisse en effet à penser que le caractère "in house" de la relation entre une commune associée et ce type d'intercommunale ne pourra plus être établi et ce, quand bien même le partenaire privé est minoritaire.

Cette matière (les partenariats dits "institutionnels") est appréhendée par le livre vert sur les "partenariats publics-privés" publié par la Commission européenne en mai 2004. Il en ressort que le choix du partenaire privé devrait également faire l'objet d'une mise en concurrence préalable.

La Commission envisage aujourd'hui de publier une communication interprétative sur cette matière.

Il conviendra, dans le futur décret, de tenir compte de ces évolutions.

- Là où il y a substitution pure et simple de l'intercommunale à la commune, il doit être considéré que c'est de la ré-organisation administrative, prérogative de puissance publique.

Ce point de vue doit être plaidé auprès des autorités européennes.

Le choix des modes d'organisation de l'action administrative constitue en effet une prérogative de puissance publique et, à ce titre, entre dans la catégorie des activités participant à l'exercice de l'autorité publique (art. 45 du Traité). A ce titre également, elles échappent aux règles du Traité ("les décisions d'organisation et de gestion des services publics … participent à l'exercice de l'autorité publique et doivent échapper à l'emprise du Traité").

2. Missions confiées par la Région

Etat des lieux

Dans une série de secteurs, les intercommunales mettent en œuvre des politiques initiées au niveau régional (déchets, eau, …).

Elles constituent, en quelque sorte, le "trait d'union" entre les communes et la Région wallonne.

On peut penser aux secteurs de l'assainissement, des déchets ou encore de l'expansion économique, lesquels poursuivent tout à la fois le développement économique d'une région, son développement touristique, l'extension d'industries, de commerces, … [7]

Cette situation révèle des difficultés: certaines communes, non-membres d'une intercommunale, sont tenues de recourir aux services de celle-ci, parce qu'elle s'est vue confier sa mission par la Région.

Propositions

Cette réalité doit être prise en compte dans la future réglementation.

La création d'un contrat de gestion entre la Région et les intercommunales pourrait être envisagée, en respectant les impératifs suivants:

• s'agissant d'une forme de décentralisation, un lien fort avec les communes doit être garanti,
• la négociation de semblable contrat de gestion doit nécessairement intervenir entre les trois parties concernées (Région – intercommunales – communes).

B. Quant aux relations communes-intercommunales

L'intercommunale est, historiquement, avant tout un "outil" mis à disposition des communes pour gérer au mieux des matières d'intérêt communal.

N'étant pas des entités politiques:
- les membres de leurs organes de gestion ne sont pas élus directement. Il s'agit d'une désignation au second degré,
- elles ne disposent pas de pouvoir fiscal, 
- elles ne disposent pas du pouvoir régalien [8], notamment du pouvoir de faire des ordonnances de police, p.e.

Elles ne disposent pas de l' "imperium" attaché aux communes.

En raison de son caractère spécialisé et technique, l'intercommunale doit rester sous le contrôle des gouvernants et son autonomie ne se conçoit que dans certaines limites. [9]

Ce contrôle politique est traduit, par la participation communale à la gestion des intercommunales.

Ainsi, sont organisées dans le décret actuel, diverses règles telles que:
- la majorité et la présidence réservées aux communes dans les organes de gestion et de contrôle de l'intercommunale, ou encore,
- l'obligation d'avoir la qualité de mandataire pour pouvoir représenter les communes associées.

Etat des lieux

1. Participation communale aux organes de gestion: rôle des mandataires

a. La mission d'administrateur suppose une bonne connaissance de problèmes économiques et techniques souvent complexes.

On peut dès lors se demander si les mandataires siégeant dans les conseils d'administration (et autres organes de gestion) des intercommunales disposent réellement des moyens nécessaires pour apprécier la portée des décisions qu'ils ont à prendre (p.e. dans une intercommunale médico-sociale: comment un administrateur pourrait-il donner son avis sur le choix de tel ou tel type de scanner?).

b. Par ailleurs, les représentants communaux sont parfois plus attachés à la défense de leurs particularités locales qu'à l'objectif social de l'intercommunale. Or, au sein d'une intercommunale, l'objectif doit être de pouvoir dépasser "des querelles de clochers, parfois centenaires, pour réfléchir à l'endroit où on va installer une zone d'activité économique, une station d'épuration [10]".

c. La pratique révèle que ces organes ne fonctionnent parfois pas de manière optimale: composés de mandataires, ceux-ci n'ont pas toujours la disponibilité pour assurer la gestion  de l'entreprise.

d. Il est également parfois constaté un manque de relais et un problème de transmission des informations des représentants communaux vers les communes.

2. Quant au fonctionnement des organes de gestion

a. Constat

Les exigences de démocratie dans les intercommunales ont conduit à la mise sur pied de structures lourdes, aux assemblées générales et conseils d'administration pléthoriques, pouvant les rendre, à certains égards, inefficaces et coûteuses.

b. Réaction

Face à ce constat, pour des raisons d'efficacité, certaines intercommunales ont développé la technique de création de secteurs.

Chaque secteur est chapeauté par un organe-comité, chargé de rendre des avis au conseil d'administration, lequel ne peut se prononcer qu'après avoir obtenu l'avis du comité de secteur concerné.

Chaque commune est libre ou non de participer au secteur en souscrivant des parts attachées au secteur.

Les secteurs sont créés:
- soit par projet (et, le cas échéant, sont liquidés après réalisation du projet),
- soit par territoire donné.

Propositions

Quelles solutions pourraient être développées face à ces constats?

1. Quant au rôle des mandataires

- dans les textes:

• prévoir la signature d'une "charte" (à l'instar de ce que prévoit le décret du 12.2.2004 relatif au statut de l'administrateur public, cfr. annexe 1) en vertu de laquelle les mandataires prennent certains engagements, notamment quant à leur assiduité aux réunions, etc.;
• prévoir, à charge des mandataires siégeant au sein des intercommunales, une obligation de faire rapport au conseil communal.
• envisager la mise sur pied d'une commission communale d'orientation et d'évaluation des partenariats avec les organismes d'intérêt local, dont les intercommunales?

- dans la pratique:

• il serait intéressant de prévoir la mise sur pied d'un système d'assistance à la décision (les élus disposeraient au sein de leur commune des conseillers techniques, fonctionnaires communaux spécialisés, siégeant dans des commissions au sein des intercommunales et préparant les dossiers avec eux);
• les mandataires pourraient également bénéficier de formations ad hoc. Cela étant le mandataire doit garder une vision politique et ne pas devenir un expert technicien;
• l'organisation des réunions au sein des intercommunales doit tenir compte de l'agenda des mandataires.

2. Quant au fonctionnement des organes de gestion

- Les conseils de secteur pourraient être d'avantage institutionnalisés. La future réglementation pourrait ainsi prévoir la possibilité d'une délégation par le conseil d'administration de la gestion et l'administration des matières couvertes par ces secteurs.

- Quant à leur composition, il paraît cohérent qu'ils soient composés de mandataires uniquement.

3. Quant aux possibilités de retrait de la commune

Les cas dans lesquels une commune peut se retirer de l'intercommunale sont limités et soumis à des règles strictes. Pour cette raison, il conviendrait dans le futur décret d'assouplir les conditions de sortie d'une intercommunale.

C. Quant à la rationalisation des intercommunales

Etat des lieux

La recherche d'efficacité (utilisation maximisée des ressources pour produire au mieux des services) est au coeur des préoccupations en Wallonie. Les regroupements et, corrélativement, la diminution de l'émiettement décisionnel constituent, certes, une bonne voie.

1. Cependant, la rationalisation des intercommunales (c'est-à-dire assurer la cohérence des périmètres desservis) ne doit pas se faire au détriment des communes et du principe de liberté d'association qui leur est consacré dans la Constitution.

2. La création de structures dotées de compétences de plus en plus étendues, dévolues aux intercommunales d'expansion économique, touchant de près à certains aspects majeurs de la vie locale, pose question. 

3. Parallèlement, depuis quelques années, se sont développés plusieurs projets de communautés urbaines [11], structures englobant autour d’une grande ville des communes semi-rurales ou rurales: du Pays de Charleroi, Val de Sambre et Sud-Hainaut, du Centre (la Louvière), de Mons, de Liège.

Il ne s’agit plus, pour les communes, de confier à une personne juridique distincte la gestion d’une mission d’intérêt communal bien déterminé, mais bien, dans la plupart des cas, de créer un lieu de réflexion sur le développement stratégique d’un territoire donné. "Ces initiatives témoignent d’une prise de conscience que l’échelle communale est trop petite, trop exiguë lorsqu’il s’agit de mener une réflexion stratégique touchant à la fois au développement, à l’aménagement du territoire et à l’environnement [12] ".

Il y va en quelque sorte de la constitution d'une chambre de réflexion, de concertation entre communes, de planification transterritoriale destinée à assurer la cohérence et la coordination dans des matières qui requièrent une approche pluri-communale afin de développer une stratégie commune, susciter et impulser des projets et des activités nouvelles.

En 2001, nous présentions ce concept comme suit: les décisions qui sortiraient de ce cénacle devraient être mises en oeuvre par les supports techniques indispensables des politiques sectorielles existant, à savoir les intercommunales.

Alors que la communauté urbaine ou rurale sera l’initiateur de la politique transcommunale, l’intercommunale sera son opérateur de projet.

Propositions

La question fondamentale posée aujourd'hui est de savoir qui doit assumer ce rôle de chambre de réflexion, de concertation entre communes, de planification transterritoriale?

Plusieurs tendances paraissent pouvoir être dégagées.

1. D'une part, dans le cadre de la rationalisation des intercommunales en cours, les regroupements, les nouvelles missions et les vocations multiples des intercommunales d'expansion économique ne donnent-ils pas à penser que celles-ci sont pressenties pour assurer cette mission?

Si cela permet d'éviter la création d'un nouvel échelon de pouvoir en Wallonie, on peut remarquer que l'implication et la représentation politique peuvent faire défaut (par ex. toutes les communes membres d'une intercommunale d'expansion économique ne disposent pas nécessairement d'un siège au conseil d'administration).

- On peut envisager de les adapter, en créant, par exemple, en leur sein, un organe au sein duquel les autorités communales (Bourgmestre, Echevins) pourraient se retrouver pour jouer ainsi le rôle de chambre de réflexion, de concertation entre communes, de planification transterritoriale.

- Un lien doit être établi entre les communautés urbaines existantes et "leur" intercommunale de développement économique.

2. Au contraire, faut-il considérer que c'est en d'autres lieux qu'il convient de mener les réflexions sur le développement stratégique d’un territoire donné?

Certains évoquent l'idée d'une structure "coupole" (dotée ou non de la personnalité juridique), composée de mandataires. Celle-ci donnerait les impulsions aux intercommunales sectorielles.

Dans ce schéma, il convient cependant d'être vigilant à ne pas complexifier le paysage wallon et à ne pas éloigner les centres de décision  du citoyen.

II. NOUVELLES FORMES SOUPLES DE COOPERATION

Etat des lieux

La rationalisation ne doit pas empêcher que des communes partagent demain, en proximité, un même projet (par exemple, une infrastructure), une même stratégie, un même plan (par exemple, un plan du logement ou encore, un plan communal de mobilité, …).

On pourrait ainsi envisager des modes de collaboration davantage conventionnels, en vue de concrétiser des projets bien déterminés, allant de l’opération ciblée en commun, au partage de vision stratégique sur un territoire donné pour l'exercice de telle ou telle mission, ou encore pour susciter de nouveaux projets.

Ainsi de nouvelles formes de collaboration souple entre communes, comme cela existe en Flandre par exemple, pourraient être mises sur pied.

Propositions

A. QUANT AUX CONVENTIONS ENTRE COMMUNES

Un mode d’association souple, sur base purement conventionnelle, en vue de concrétiser des projets bien déterminés pourrait être mis en place.

Cette hypothèse viserait des projets déterminés dans le temps, très concrets et à portée territoriale limitée.

Il s’agirait par exemple pour plusieurs communes de pouvoir s’associer en vue de l’organisation d’un événement culturel. Autre exemple: des communes envisagent de réunir leurs efforts pour offrir à leurs citoyens des locaux en vue de l’utilisation de nouvelles technologies et souhaitent partager les coûts du personnel chargé de former les utilisateurs du local, …

L’idée serait d’organiser dans un nouveau décret les modalités de "base" de ce type d’association, de déterminer les éléments essentiels qui devraient se retrouver dans semblable convention (tels que la durée, les apports des différentes parties, l’organisation de la collaboration, les modes d’évaluation de la collaboration par le conseil communal de chaque commune associée, …).

B. QUANT AUX ASSOCIATIONS AVEC PERSONNALITE JURIDIQUE: LES "ASSOCIATIONS DE PROJETS"

Ne faudrait-il pas prévoir d'autres formes d'associations de communes que celle de l'intercommunale, tout en veillant, pour répondre aux exigences européennes:
- de n'associer que des personnes morales de droit public (communes, provinces, CPAS, régies communales autonomes),
- de garantir le contrôle communal sur ces structures.

Il faudrait également veiller à leur assurer un régime juridique propre.

Ainsi, à côté des intercommunales existantes, les unes prestataires de services (p.e. les services de bureau d'études), les autres se substituant purement et simplement aux communes (p.e. en matière de distribution d'eau), on trouverait, à l'instar de ce qui est proposé en Flandre, des "associations de projets".

En droit flamand, il s'agit d'une structure de coopération mise sur pied pour assurer la planification, la mise en œuvre et le contrôle d’un projet clairement défini.

Il s’agit d’une formule souple, d’une durée maximum de 6 ans (reconductible), aucun retrait n’étant possible au cours du terme fixé.

Elle est dotée du pouvoir d’expropriation. Elle peut être utile pour la réalisation de projets à petite échelle qui concernent un nombre limité de communes.

C. QUANT A LA PARTICIPATION DES COMMUNES A DES STRUCTURES DE DROIT PUBLIC OU DE DROIT PRIVE

La prise de participations dans une structure de droit public ou de droit privé, à l'occasion d'opérations particulières en vue de réaliser une mission d'intérêt communal, nous paraît s'inscrire dans le cadre de l'autonomie communale et du libre choix des moyens à mettre en œuvre pour réaliser cet objectif, sans qu'une habilitation légale ne soit nécessaire.

Ce type d'intervention ne pourrait cependant trouver sa place que là où une structure légale spécifique ne peut être utilisée.

Cette interprétation n'est cependant pas partagée par tous. Il doit en effet être relevé que certains considèrent qu'une commune ne pourrait s'inscrire dans un processus associatif qu'en présence d'une habilitation législative spécifique, de sorte que le champ d'action des communes en cette matière serait limité.

Ne serait-il dès lors pas utile de consacrer expressément le droit pour les communes de participer à des associations ou sociétés de droit public ou de droit privé, pour leur permettre de réaliser:

• des partenariats publics-privés pour la conduite de projets;
• des opérations financières.

PARTIE 2: les régies communales autonomes

Les régies communales autonomes (ci-après RCA), outil de gestion mis à disposition des communes depuis une dizaine d'années, connaissent aujourd'hui un essor certain.

Le recours accru à ce mode de gestion est accompagné d'une série de questions concrètes non encore rencontrées jusqu'ici.

I. Quant au rôle du Conseil communal au sein de la RCA

Le conseil communal de chaque commune peut décider de créer une régie communale autonome pour la gestion de certains intérêts commerciaux et industriels, tels qu'ils sont limitativement énumérés dans l'arrêté royal du 10 avril 1995.

Emanation directe de la commune, la régie communale autonome est une personne morale de droit public [13].

La régie communale autonome disposant de la personnalité juridique distincte, le législateur a veillé à confier au conseil communal la maîtrise de sa gestion: la majorité des membres du conseil d'administration est composée de membres du conseil communal (article 263ter, par. 2), lequel est chargé de les désigner.

Cela étant, la loi communale ne confère pas le rôle d'assemblée générale à proprement parler au conseil communal.

Or, celui-ci est amené à accomplir certains actes relevant de la compétence dévolue, en général, à cet organe (par exemple, la nomination et révocation des administrateurs). La loi ne règle pas non plus, par exemple, la problématique de l'organe compétent pour approuver les comptes annuels de la RCA et donner décharge aux administrateurs. Pour des raisons d'efficience administrative, notre association a conféré ce rôle au conseil communal. Cette thèse est cependant contestée.

En vue de mettre un terme à la controverse existant en pratique sur cette compétence du conseil communal, il nous paraît que la législation devrait être revue sur ce point et lui octroyer expressément le rôle d'assemblée générale de la RCA.

II. Quant aux formalités de publicité

La loi ne prévoit pas de formalités de publicité spécifiques entourant la mise sur pied d'une régie communale autonome.

Il en ressort que celle-ci éprouve parfois des difficultés à faire reconnaître son existence et ses statuts vis-à-vis des tiers (par exemple, pour ouvrir un compte auprès d'une institution financière) ou d'autres administrations (notamment fiscales).

Paradoxalement, en sa qualité de personne morale, elle doit être inscrite à la banque-carrefour des entreprises.

Pour résoudre cette difficulté, il serait utile d'organiser expressément des formalités de publicité et de rendre ainsi l'existence de la RCA clairement opposable aux tiers.

La publication des statuts aux annexes du Moniteur belge constitue une bonne piste à cet égard.

III. Quant à son fonctionnement

Pour répondre aux préoccupations de la Commission selon lesquelles la RCA ne serait pas une entité "in house" par rapport à la commune, il serait utile de modifier différents points régissant son fonctionnement:

- Selon la jurisprudence européenne, pour rencontrer le caractère "in house", la commune doit avoir un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services.

Pour rencontrer cette exigence, une disposition légale doit assurer que la majorité communale au sein de la régie puisse en tout moment déterminer l'action de la régie.

Au regard de la jurisprudence plus récente de la Cour de Justice européenne (arrêt Stadt Halle et arrêt Coname), on peut cependant s'interroger sur l'opportunité de maintenir la participation du privé au conseil d'administration de la RCA.

En effet, dans le cadre actuel, la RCA ne dispose pas de capital, le privé participe à la gestion essentiellement pour apporter son "know-how".

Ne pourrait-on dès lors pas imaginer la création d'un organe consultatif, composé partiellement avec du privé, à côté du conseil d'administration?

Dans ce canevas, l'entièreté des sièges d'administrateurs reviendrait aux représentants communaux.

- L'existence d'une assemblée générale, incarnée par le conseil communal, doit être consacrée légalement.

- Il devrait être prévu formellement dans les textes que la régie ne peut réaliser sa mission qu'avec la commune qui l'a créée.

IV. Quant à l'objet social de La RCA

L'article 263bis de la loi communale prévoit que les activités à caractère commercial ou industriel pour lesquelles le conseil communal peut créer une régie communale autonome doivent être déterminées par arrêté royal.

C'est chose faite par un arrêté royal du 10 avril 1995, tel que modifié par un arrêté royal du 9 mars 1999.

Il s'agit d'une liste fermée et aucune autre activité ne peut être confiée à une régie communale autonome.

Seize activités à caractère commercial ou industriel sont énumérées.

Deux considérations peuvent être développées à cet égard:

A. ELARGISSEMENT DES ACTIVITES POUVANT ETRE EXERCEES EN RCA PAR VOIE D'A.G.W.

Il s'avère qu'en Région wallonne, deux textes décrétaux élargissent le champ des matières listées dans l'arrêté royal, pour lesquelles il peut être recouru à une RCA.

Il s'agit:
- du décret du 25 mars 2003 relatif à l’agrément et à l’octroi de subventions aux agences de développement local,
- du décret du 27 février 2003 organisant la reconnaissance et le subventionnement des centres sportifs locaux et des centres sportifs locaux intégrés.

En adoptant ces textes, les législateurs régionaux et communautaires ont dérogé à l’article 263bis de la loi communale [14].

Néanmoins on peut regretter cette technique légistique qui rend plus complexe la lecture des activités pouvant être exercées en régie communale autonome.

En conclusion, il faudrait un nouvel A.G.W. listant de manière claire les activités pouvant être exercées en régie communale autonome.

B. INCLURE LA PRODUCTION D'ELECTRICITE VERTE

Les communes sont de plus en plus nombreuses à souhaiter s’engager dans des activités de production d’électricité verte.

Dans ce cadre, elles envisagent des partenariats.

L'objectif poursuivi est également de séparer ce projet du budget de la commune car les montants des investissements peuvent être fort importants.

La formule juridique "idéale" permettant à la commune d’assurer un partenariat avec le secteur privé voire avec la société civile est, à priori, la création d’une régie communale autonome avec prise de participation dans une filiale (article 263sexies, par. 2, NLC).

La difficulté réside cependant dans le fait que les régies communales autonomes ne peuvent exercer que les activités listées dans un arrêté royal (A.R. 10.4.1995, tel que mod. par A.R. 9.3.1999).

Or, la production d’électricité (activité visée par l’exploitation d’éoliennes) ne rentre pas dans ce libellé.

Il nous paraît cependant aussi intéressant d’envisager une modification de l'arrêté déterminant les activités à caractère industriel ou commercial pour lesquelles une régie communale autonome peut être créée en y intégrant celle de la production d’électricité. Les communes disposeraient alors d’un outil supplémentaire leur permettant de multiplier les initiatives en la matière.

PARTIE 3: les ASBL communales

Etat des lieux

La pratique révèle un grand nombre d'asbl dans lesquelles les communes interviennent.

La forme juridique de l'asbl a pour avantage de répondre au prescrit de la loi du
16 juillet 1973 ou "pacte culturel".

Sont soumises à cette loi, les mesures prises par les pouvoirs publics dans les matières culturelles au rang desquelles figurent, notamment, "l'éducation physique, les sports et la vie en plein air, le patrimoine culturel, les bibliothèques, les loisirs et le tourisme" (L., 21.7.1971, art. 2, 9°, remplacé par L., 8.8.1980, art. 4, de réformes institutionnelles).

Dans les matières visées, la loi fait obligation à l’autorité publique d’associer, avec voix délibérative ou consultative, les groupements utilisateurs ainsi que les tendances idéologiques et philosophiques, à la gestion des institutions culturelles créées par les autorités publiques ou ressortissant à celles-ci [15].

A ce titre, elles jouent un rôle essentiel.

Propositions

Etant également visées par la mise en demeure de la Commission européenne, leur spécificité devrait être mise en évidence.

Le plus souvent, elles effectuent en effet leurs prestations au profit du public, dans le cadre d'une mission de service public et, corrélativement à des conditions accessibles au plus grand nombre.

Par conséquent, il pourrait être considéré, nous semble-t-il, qu'elles prestent des services d'intérêt économique général, et à ce titre, pourraient bénéficier d'exonération de l'application des règles de libre prestation de service et de mise en concurrence.

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1. [Remonter] J.M. Van Bol, La coopération entre communes, Rev. Dr. Com., 1993-1, p. 11.
2. [Remonter] P. Orianne, Les règles de fonctionnement des intercommunales, in Les intercommunales à l'heure des Régions, éd. CIRIEC, Liège, 1994, p.148 et sv.
3. [Remonter] Il est intéressant de relire d'anciens commentaires à ce propos. Ainsi, le Professeur Orianne écrivait en 1988 "elle (l'intercommunale) est créée pour exercer "à la place de la commune" une activité d'intérêt communal bien déterminé, c'est-à-dire une mission intéressant les habitants de la commune, que celle-ci pourrait assumer elle-même mais qu'elle trouve plus expédient de réaliser, en commun, avec d'autres, sur un territoire plus étendu que le sien".
4. [Remonter] Cela étant, dans certaines hypothèses, on pourrait assister malgré tout à la conclusion d'un contrat. Il s'agit de l'hypothèse visée par l'article 3, § 2 de la loi du 24.12.1993 relative aux marchés publics: "Ne sont pas soumis à l'application des dispositions de la présente loi les services au sens de l'article 5, attribués à un pouvoir adjudicateur visé à l'article 4, § 1er et § 2, 1° à 8° et 10°, sur la base d'un droit exclusif dont il bénéficie en vertu de dispositions législatives ou règlementaires publiées et conformes au traité instituant la Communauté européenne".
5. [Remonter] L'activité à caractère économique est définie comme étant "toute activité qui consiste à offrir des services ou des biens sur un marché, même si cette activité est qualifiée de service public par un Etat membre et qui s'exerce normalement contre rémunération".
6. [Remonter] Bien qu'au regard de ce dernier arrêt, on peut se demander si le fait qu'une entité soit composée exclusivement de pouvoirs publics suffise pour considérer qu'il s'agit bien d'une entité in house.
7. [Remonter] Ph. Quertainmont, Contraintes du service public et marché concurrentiel, in Les intercommunales à l'heure des Région, éd. CIRIEC, Liège, 1994, p. 166 et sv.
8. [Remonter] Cela étant, il a été considéré par la doctrine et à plusieurs reprises par la jurisprudence, en ce compris la Cour de Cassation, que la relation établie entre l'intercommunale et l'usager était de nature réglementaire: "les conditions de fourniture d’électricité revêtent un caractère réglementaire en raison de la mission de service public qu’assure le distributeur d’électricité, qu’elles sont dès lors immédiatement opposables au propriétaire d’un immeuble raccordé au réseau de distribution" (Cass. 4.12.2000, JLMB, 2001/35, p. 1511).
9. [Remonter] D. Déom, La démocratie locale et les organismes locaux d'intérêt public, Rev. Dr. Comm., 95/4-5, p. 266.
10. [Remonter] Revue des Maires de France, 8-9, 1999, p. 8.
11. [Remonter] Différentes considérations ont déjà été développées sur ce sujet. Voy. Pour une institution communale renouvelée, Document de réflexion de la Commission Loi communale, UVCW, Bruxelles, mai 2001; Les intercommunales à l’heure des communautés urbaines, actes, Liège, 2001.
12. [Remonter] Un scénario pour la mise en place des aires de coopération supracommunale, P.W., Session 2001-2002, doc. n° 329/1, p. 3.
13. [Remonter] Rapport au Sén., n° 349-3, Sénat, session 1994-95, p. 5.
14. [Remonter] Le législateur régional a ainsi fait usage de la compétence qui lui a été octroyée par la L. spéc. 13.7.2001 portant transfert de diverses compétences aux régions et communautés, à savoir celle de déterminer "la composition, l’organisation, la compétence et le fonctionnement des institutions communales et provinciales". Celle-ci comprend la détermination du statut juridique des régies communales autonomes.
15. [Remonter] L'art. 8 de la loi prévoit que: "les autorités publiques doivent associer, avec voix délibérative ou consultative, dans une juste représentation démocratique et effective … les tendances idéologiques créées par les autorités publiques ou ressortissant à celles-ci (…). Le droit à la participation dans un organe de gestion, d'administration ou de consultation étant fondé sur la présence d'une représentation de la tendance au sein de l'assemblée représentative de l'autorité publique correspondante".

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