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Ce mode alternatif de règlement de conflit, fort utilisé dans les pays anglo-saxons, fait ainsi son apparition dans notre paysage législatif et s’inscrit globalement dans la perspective du Plan Thémis (pour une administration rapide de la justice) qui vise principalement à faciliter l’accès à la justice.

C’est dans ce cadre que le Parlement a adopté la loi du 21 février 2005 modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation.  Cette loi a été publiée au Moniteur belge du 22 mars 2005 et est entrée en vigueur le 30 septembre 2005.

ESSAI DE DEFINITION DE LA MEDIATION

Faisant la part belle à l’imagination et à la créativité des justiciables, le législateur ne définit pas la médiation. Tout au plus, l’exposé des motifs de la loi précise que "la médiation est un processus de concertation volontaire entre parties en conflit géré par un tiers indépendant qui facilite la communication et tente de conduire les parties à sélectionner elles-mêmes une solution" [1].

La médiation permet ainsi aux parties de confier à un tiers le soin de les assister dans la gestion de leurs conflits afin de leur permettre de dégager elles-mêmes un accord.  La médiation tend notamment à la possibilité de maintenir des relations entre les parties et constitue une solution qui se veut constructive tout en étant tournée vers l’avenir.

La médiation contribue à l’avènement d’une nouvelle culture où les justiciables, apprenant à ce prendre en charge, participent eux-mêmes à la résolution du conflit qui les oppose, plutôt que de les déléguer à des instances judiciaires de façon à dégager, à partir de relations négatives, des nouvelles orientations positives.  Ce processus permet d’aboutir à des règlements plus rapides et moins coûteux des conflits tout en répondant à un souci d’accès à la justice.  La médiation relève ainsi plus de la "logique de l’intérêt" que de la "logique des droits et obligations" qui est plutôt l’apanage du judiciaire ou de l’arbitrage.

Laissant la place à l’autonomie des parties, la médiation ne s’accommode pas d’un excès de règles et de formalisme [2].  Elle créée un espace ouvrant la voie à l’initiative, à la volonté et à l’inventivité des parties et des médiateurs, tout en encadrant un minimum le processus afin qu’il puisse être fondé sur des bases saines (secret professionnel, confidentialité, coût, durée, qualité du service).

Dans ce "jardin secret", le médiateur est un intercesseur prêtant ses bons offices en vue de rapprocher les parties médiées.  Le médiateur ne dispose d’aucun pouvoir de décision, il ne tranche pas le litige, ni en droit, ni en fait.  Sa tâche consiste, par sa seule présence, son attitude résolument optimiste, ses questions, ses reformulations et quelques techniques de communication basées sur l’écoute active, à amener les parties à se re-parler en vue d’aboutir elles-mêmes à résoudre leur différend.

COMMENT ACCEDER A LA MEDIATION?

Le législateur distingue entre trois types de médiation.

- La médiation judiciaire: le juge déjà saisi d’un litige peut, à la demande conjointe des parties ou de sa propre initiative mais avec l’accord des parties, proposer une médiation.  Cette proposition peut être formulée par le juge, toujours avec l’accord des parties, à tous les stades de la procédure (même en référé) tant que la cause n’a pas été prise en délibéré.  Elle doit être confiée à un médiateur agréé par la Commission fédérale de Médiation (qui sera composée de représentants des avocats, des notaires et des "tiers" - secteur social, psychologues, etc.).  A noter que seront également constituées des sous-commissions pour les matières familiales, civiles et commerciales et pour les affaires sociales. La commission définira les critères d’agrément, tiendra à jour la liste des médiateurs agréés et établira un Code de bonnes conduites.

Lorsque les parties sollicitent conjointement qu’une médiation soit ordonnée, les délais de procédure qui leur sont impartis sont suspendus à dater du jour où elles formulent cette demande. Cette demande est formulée soit dans l’acte introductif d’instance, soit à l’audience, soit par simple demande écrite adressée au greffe.  En principe, la mission du médiateur ne peut excéder trois mois.  Pendant toute la durée de la médiation, le juge reste saisi et peut ainsi à tout moment, prendre les mesures qui lui paraissent nécessaires.

La décision qui ordonne une médiation mentionne l’accord des parties, le nom, la qualité et l’adresse du médiateur, fixe la durée initiale de sa mission (max. 3 mois) et indique la date à laquelle l’affaire est remise.  Lors de cette audience de remise, si les parties ne sont pas parvenues à un accord, elles peuvent solliciter un nouveau délai ou bien demander que la procédure judiciaire soit poursuivie. 

Mis à part un certain pouvoir d’intervention du juge, le processus de médiation se déroule de la même manière qu’une médiation volontaire. A l’expiration de sa mission, le médiateur informe par écrit le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à trouver un accord.  Un accord, même partiel, peut faire l’objet d’une homologation par le tribunal, conformément à l’article 1043 du Code judiciaire.  Le juge ne refusera l’homologation que si l’accord lui paraît contraire à l’ordre public.

A défaut d’accord, la procédure judiciaire est poursuivie.

Participant par définition d’une démarche volontaire, la décision ordonnant, prolongeant ou mettant fin à la médiation n’est pas susceptible de recours.

- La médiation volontaire: elle se déroule en dehors de toute référence au judiciaire.  Elle a lieu au gré des parties, avant, pendant ou après le déroulement d’une procédure judiciaire. Les parties sont libres de l’organiser comme elles l’entendent avec toutefois un bémol.  Pour pouvoir bénéficier des avantages prévus par la loi (notamment la confidentialité et l’exécution forcée des accords), les parties se doivent de choisir un médiateur agréé par la Commission fédérale de Médiation et de signer un protocole de médiation comprenant  certaines indications (identité des parties, qualité du médiateur, objet succinct du différend, modalités de paiement du médiateur, durée, confidentialité et caractère volontaire).

Une simple demande (par lettre recommandée) destinée à tenter de résoudre le différend par la voie de la médiation aura les effets d’une mise en demeure [3] et suspendra la prescription pendant un mois.  Il n’est donc plus nécessaire d’utiliser des termes comminatoires pour faire courir les intérêts moratoires, et encore moins de faire signifier une citation pour interrompre le cours de la prescription.

L’accord obtenu au terme de la médiation peut être homologué [4] par les tribunaux compétents (sauf s’il est contraire à l’ordre public) sur simple demande des parties et pourra ainsi être revêtu de la force exécutoire [5].

- La médiation libre: comme par le passé, il continuera d’exister des médiations qui se dérouleront en dehors de tout cadre légal. Les parties décident, en toute liberté, sans intervention d’un juge. Cela signifie que si ces médiations se déroulent hors du cadre légal, elles ne pourront pas se prévaloir des avantages de la loi. C’est toutefois le résultat d’une revendication de la FEB de laisser aux parties le soin de concevoir aussi une médiation libre de toute contrainte.

- Le législateur entérine également la pratique existante consistant à prévoir, dans les contrats de travail, une clause de médiation.

- La "Clause pour servir la Cause" ou l’utilité de prévoir une clause de médiation dans le contrat de travail

Compte tenu des avantages indéniables que présente la médiation par rapport à la procédure judiciaire, il peut toujours s’avérer intéressant d’insérer, lors de la conclusion du contrat de travail, une clause de médiation. Si l’article 13 de la loi du 3 juillet 1978, relative aux contrats de travail, interdit aux travailleurs et à leurs employeurs de s’engager d’avance à soumettre à des arbitres les contestations à naître du contrat de travail, aucune disposition légale n’empêche les parties de s’engager à recourir en priorité, en cas de litige, à un médiateur.

Par cette clause, les parties s’engagent à recourir à la médiation préalablement à tout autre mode de résolution des éventuels différends que la validité, la formation, l’interprétation, l’exécution ou la rupture du contrat pourrait susciter.

L’article 1725 nouveau du Code judiciaire institue une fin de non procéder en ce qu’il prévoit que "le juge ou l’arbitre saisi d’un différend faisant l’objet d’une clause de médiation suspend l’examen de la cause à la demande d’une partie, à moins qu’en ce qui concerne ce différend, la clause ne soit pas valable ou ait pris fin. L’exception doit être proposée avant tout autre moyen de défense et exception. L’examen de la cause est poursuivi dès que les parties, ou l’une d’elles, ont notifié au greffe et aux autres parties que la médiation a pris fin. La clause de médiation ne fait pas obstacle aux demandes de mesures provisoires et conservatoires. L’introduction de telles demandes n’entraîne pas renonciation à la médiation".

Il est conseillé de prévoir le recours à un médiateur agréé par la Commission fédérale de Médiation au motif que la loi prévoit que seuls les accords de médiation obtenus à l’aide d’un médiateur agréé pourront être homologués selon une procédure simplifiée.

QUELS SONT LES DOSSIERS SUSCEPTIBLES D’ETRE RENVOYES EN MEDIATION?

L’article 1724 nouveau du Code judiciaire stipule que "tout différend susceptible d’être réglé par transaction peut faire l’objet d’une médiation".

L’article 2044 du Code civil définit la transaction comme étant un contrat écrit par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître.

L’essence de la transaction réside principalement dans l’existence de concessions réciproques qui permet au litige de s’éteindre, au prix d’un abandon, par chacune des parties, d’une partie de ses prétentions [6].

Si l’objet du différend soumis à transaction ou à médiation est similaire, le résultat est très différent: la médiation a en effet pour visée de permettre aux parties d’aboutir à un accord équilibré, qualifié de win-win, sans abandon d’intérêts fondamentaux (et non de prétentions-positions).

En droit individuel du travail, tous les dossiers sont susceptibles d’être réglés par transaction et donc partant par médiation.  Le choix des dossiers dépendra surtout tant de la personnalité des parties que de leur maturité.

QUI PEUT PARTICIPER A UNE MEDIATION?

Toute personne disposant de la capacité juridique pour transiger dispose également de la capacité pour participer à une médiation.

Autrement dit, les parties médiées doivent disposer de la capacité de s’obliger et de disposer des objets soumis à la médiation. 

Le médiateur prendra d’ailleurs toujours la précaution de demander aux parties s’engageant dans la médiation si elles disposent des pleins pouvoirs pour élaborer un éventuel accord.  La question se pose notamment pour le directeur des ressources humaines, le gérant ou l’administrateur délégué représentant l’employeur.

Dans la pratique, lorsque le conflit est né entre un travailleur et son chef hiérarchique (qui n’est généralement pas le directeur des ressources humaines), on constate que lors de la réunion d’installation, le directeur des ressources humaines est présent.  Le chef hiérarchique est quant à lui absent puisqu’en général, il ne peut directement engager l’entreprise.  Le directeur des ressources humaines retournera dès lors intra muros et investiguera auprès du chef du service incriminé.  Lors des réunions ultérieures, les protagonistes peuvent directement se rencontrer ou mandater le directeur des ressources humaines pour élaborer une solution négociée.

On relèvera enfin que les personnes morales de droit public sont exclues de la liberté de tenter de résoudre leurs différends par la voie de la médiation.  L’article 1724 nouveau du Code judiciaire prévoit cependant l’existence d’exceptions dans des cas prévus par la loi ou arrêtés royaux délibérés en Conseil des Ministres.  Cette exclusion est sujette à discussion dès lors que les personnes morales de droit public peuvent aussi transiger chaque fois que des procédures internes d’habilitation et d’autorisation ont préalablement été respectées.

En ce qui concerne les personnes capables juridiquement de représenter l’institution publique, il s’agira généralement de la "personne chargée de la gestion journalière".  En ce qui concerne cette notion et les organes qui décident de déléguer la gestion journalière à une personne qui occupe une position dirigeante, nous renvoyons à ce sujet à la circulaire du 7 juin 2002 relative au bien-être dans les services publics soumis au statut syndical [7].  Au niveau communal, il s’agira du bourgmestre ou d’un échevin nommément désigné.  Le CPAS sera quant à lui représenté par le président du conseil.  L’intercommunale sera représentée par le président du conseil d’administration ou du secrétaire de ce conseil.

Au-delà de la capacité juridique des parties, il conviendra également d’être attentif à la capacité physique et morale des parties à entrer dans le processus de médiation.  Le travailleur sera souvent plus fragilisé, craintif, voire émotif.  Le médiateur veillera à rencontrer en priorité ces états d’âme avant d’étudier les intérêts sous-jacents des parties.  Le soutien d’un avocat, conseil en médiation se révèle être une aide précieuse tant pour le médiateur que pour les parties elles-mêmes.

LE DROIT DU TRAVAIL: MATIERE DE PREDILECTION?

Il est généralement admis que les critères pour proposer une médiation sont ceux faisant apparaître un côté humain et affectif ou un aspect économique. 

Comme le soulignait très justement Madame Brenneur [8], il faut bien comprendre qu’un procès ne naît pas en termes juridiques.  C’est la souffrance de celui qui vit mal son licenciement qui va être traduite en termes juridiques par les avocats et le juge.  Un licenciement entraîne parfois un traumatisme qui peut être comparé à un divorce, surtout si le salarié a une grande ancienneté.  De son côté, l’employeur redoute le procès: le procès donne une mauvaise image de l’entreprise, il ne restaure pas toujours un climat serein entre les travailleurs et l’employeur, une condamnation peut entraîner des difficultés de trésorerie.

Pour surmonter cette mésentente entre l’employeur et le travailleur ou entre travailleurs et la crainte révérencielle vis-à-vis de la justice traditionnelle, les modes alternatifs de règlement de conflits peuvent parfois réconcilier le justiciable avec un idéal de justice sociale équilibrée.

Ces modes alternatifs de règlement de conflits de travail sont propices aux litiges dans lesquels le travailleur a une longue ancienneté dans l’entreprise ou connaît une modification unilatérale de sa fonction [9].  Les questions de harcèlement ou de discrimination au travail, voire même de licenciement pour motif grave, se prêtent également bien à ce type de résolution amiable.  On peut encore citer les litiges entre associés ou entre membres d’une même famille liés par des liens professionnels. Plus généralement, chaque fois que les parties pourraient être amenées à poursuivre directement ou indirectement leurs relations de travail, de tels modes alternatifs sont souhaitables.
 
Le travail de nuit, le travail isolé, la manipulation d'argent, le leadership, une restructuration d’entreprise, le stress organisationnel, la qualité de l'environnement de travail, les changements économiques ou sociaux, le marché noir, ... sont autant de facteurs qui sont susceptibles de générer des comportements inadaptés dans le chef des travailleurs ou des employeurs.

C’est sans trop de risque de nous tromper que nous pouvons affirmer que l'existence du harcèlement ou de la violence au travail a des conséquences négatives sur les personnes impliquées, l'organisation managériale de l’entreprise et la vie sociale en général. L'absentéisme, la maladie ou la retraite prématurée, la baisse de productivité, l'insatisfaction au travail, les coûts élevés d'assurance, ... ne sont que quelques conséquences financières de la violence et du harcèlement au travail.  En outre, les témoins de violence ou de harcèlement au travail seront plus enclins à quitter l'entreprise après des expériences négatives. L'entreprise a donc tout intérêt à combattre ces fléaux… C’est ici que la médiation revêt toute son importance.

On constate qu’en cas de harcèlement moral ou sexuel au travail, lorsque les filtres internes à l’entreprise que sont la personne de confiance et le conseiller en prévention spécialisé ne parviennent plus à apaiser les protagonistes [10], ceux-ci se retournent en dernière issue vers le tribunal ou l’Auditorat du travail.   Elles oublient souvent que la solution à leur différend ne réside pas essentiellement dans le droit mais dans leurs besoins et intérêts sous-jacents.  C’est en cela que la médiation judiciaire ou volontaire est une alternative humaine adaptée au vécu des parties et respectueuses de leurs (re)sentiments. [11]

L’OPPORTUNITE DE LA MEDIATION ENVISAGEE?

Compte tenu de la particularité de certains dossiers de droit du travail, du fait que l’employeur est conscient de la difficulté extrême du dialogue avec un travailleur et de l’incompréhension mutuelle qui en résulte, la médiation peut se révéler être un procédé de rapprochement.

Lorsque les voies de fait ou les procédures judiciaires se succèdent, lorsque les solutions imposées par le juge sont - nécessairement - limitées à l'objet du litige et surviennent à contre-temps si pas à contre-courant de l'évolution des relations entre les parties (qui se voient ainsi imposer des mesures souvent dépassées ou ne convenant plus au moment où elles devaient devenir effectives), lorsque chacune des parties prend conscience que cette situation laisse augurer des blocages tant de fait que de droit, l’enclenchement du processus de médiation est facilité et a le plus de chance d’aboutir à la construction d’une solution raisonnée.

Sortir du cercle vicieux de la mauvaise compréhension dans lequel l’employeur et le travailleur se sont enfermés suppose donc de sortir des voies habituelles de règlement des conflits et des mesures d'instruction classiques généralement mises en oeuvre pour résoudre de tels litiges.

Cette volonté de vouloir surmonter des incompréhensions réciproques est d'autant plus importante que les parties sont appelées à se revoir dans la sphère professionnelle ou des affaires.

Il en est d’autant plus ainsi que les problèmes humains ou difficultés professionnelles à affronter s'avèrent généralement nombreux et sont susceptibles, selon des probabilités raisonnables, de se multiplier, de se diversifier ou de s'intensifier.

Une médiation préconisée par une juridiction, voire sollicitée par les parties, est de nature à réaliser des économies en temps, en moyens mais surtout d'apporter une solution stable dégagée par les parties elles-mêmes; ce qui est conforme au principe général de direction du procès qui appartient aux parties. 

LES OBJECTIFS DU GESTIONNAIRE DES RESSOURCES HUMAINES FACE A UN CONFLIT PROFESSIONNEL

L’employeur a l’obligation de veiller au bien-être des travailleurs tant lors de l’exécution du contrat de travail qu’au moment de sa rupture.  Le conflit social génère inévitablement des dommages collatéraux allant croissant au fur et à mesure que le temps s’écoule.  L’image de l’entreprise, l’ambiance de travail, les performances individuelles et collectives des employés, la rentabilité sont autant de facteurs qui constituent des risques pour l’employeur.

L’objectif prioritaire de l’employeur étant de préserver la paix sociale, il recherche l’instrument qui lui permette de trouver un accord (le contrat de transaction ou l’accord de médiation) et de le rendre obligatoire (le titre exécutoire) si nécessaire.

La médiation devient ainsi un outil de prévention des conflits, voire de réparation en ce qu’elle offre l’avantage de travailler en commun, à la recherche d’une solution négociée avec l’aide d’un tiers neutre. Outre l’évitement du conflit, ce mode alternatif de règlement de conflit se veut résolument tourné vers l’avenir (construire et parfaire une relation professionnelle).

LES GARANTIES RECHERCHEES PAR L’EMPLOYEUR ET LE TRAVAILLEUR

La confidentialité

Pierre angulaire de la médiation, la confidentialité donne tout son sens au processus et confère aux parties la garantie que les propos qu’elles échangeront ne pourront jamais être retenus contre elles, ni être utilisés devant un juge ou un arbitre en cas d’échec de la médiation [12].

Cette garantie légale permet de rassurer les parties venant en médiation, de construire la confiance et le dialogue dans un espace "sacré", de rencontrer les intérêts sous-jacents des parties et d’exprimer ses émotions en tant qu’être humain.   Alors qu’aucune des parties n’ose l’avouer dans une procédure classique, il n’est pas rare de constater en médiation que l’employeur souhaite préserver l’image (voire la survie financière) de l’entreprise et que le travailleur a la volonté de ne pas ébruiter le conflit qu’il est en train de vivre (modification de fonction non désirée, révision d’une évaluation, rupture de confiance, voire même harcèlement ou discrimination).  

La confidentialité revêt deux aspects.

- L’obligation de secret qui s’impose aux parties.

Le premier alinéa du nouvel article 1728, par. 1er, du Code judiciaire dispose que "les documents établis et les communications faites au cours d’une procédure de médiation et pour les besoins de celle-ci sont confidentiels. Ils ne peuvent être utilisés lors d’une procédure judiciaire, administrative ou arbitrale et dans toute procédure visant à résoudre des conflits et ne sont pas admissibles comme preuves, même comme aveu extrajudiciaire. L’obligation de secret ne peut être levée qu’avec l’accord des parties pour permettre notamment au juge d’homologuer les accords de médiation".

Cette disposition interdit aux parties de révéler tout ce qui s’est produit lors de la médiation. Cela vaut pour les propos tenus, les "reconnaissances préjudiciables", les admissions et les aveux, les excuses, les propositions et contre-propositions qui sont formulées en cours de médiation, les offres et contre-offres, etc. Rien de toutes ces communications, écrites ou verbales, que le médiateur incitera les parties à formuler en fonction des besoins de la médiation qu’il mène, ne pourra être porté à la connaissance du juge ou de l’arbitre si la médiation échoue. La certitude quant au respect de cette règle est ce qui doit inciter les parties à accepter de "se découvrir" lors des discussions, sans craindre que ce qu’elles disent puisse être retenu contre elles ultérieurement [13].

Lorsque les parties déposeront des documents en cours de médiation, le médiateur s’assurera que les parties sont d’accord de lever leur confidentialité, notamment en rédigeant un inventaire des pièces non soumises à la confidentialité (par ex. le contrat de travail, les fiches de paie, la lettre de rupture, …).

En cas de violation de cette obligation de secret par une des parties, le juge ou l’arbitre écartera d’office ces pièces des débats et se prononcera le cas échéant sur l’octroi de dommages et intérêts à charge de la partie médiée indélicate.

- Le secret professionnel qui s’impose au médiateur.

L’alinéa 3 de l’article 1728, par. 1er, du Code judiciaire rappelle que l’article 458 du Code pénal s’impose au médiateur: "le médiateur ne peut rendre publics les faits dont il prend connaissance du fait de sa fonction. II ne peut être appelé comme témoin par les parties dans une procédure civile ou administrative relative aux faits dont il a pris connaissance au cours de la médiation". 

La qualité

La loi du 21 février 2005 privilégie les médiations judiciaires et volontaires en ce qu’elles font appel à des médiateurs ayant suivi une formation.  La professionnalisation du monde des médiateurs est notamment visée grâce au travail d’agréation effectué par la Commission fédérale de Médiation instituée auprès du SPF Justice.

Outre l’agréation des médiateurs, cette commission (et la sous-commission sociale qui en dépend) a également pour mission d’harmoniser les formations de base à la médiation.

Un médiateur agréé se verra par ailleurs reconnaître la possibilité d’imposer une confidentialité absolue au processus et de proposer aux parties médiées une homologation de l’accord par une juridiction.

La professionnalisation de la médiation passera néanmoins par une phase formelle consistant en la signature par les parties médiées d’un "protocole de médiation".  Ce protocole précise formellement et expressément l’identité des parties et du médiateur, la qualité du médiateur (agréation par la Commission fédérale de la Médiation), l’objet succinct du litige, la date et les modalités de paiement des honoraires ainsi que le principe de confidentialité et le caractère volontaire du processus de résolution du conflit.

La rapidité

La particularité de la médiation est de ne jamais déposséder les parties médiées de leur temps.  Tout au long du processus, elles restent maîtresses du temps qu’elles veulent bien y consacrer.

La pratique révèle que ce qui prend le plus de temps est l’installation de la médiation.  Une fois l’accord des parties (et de leur conseil) acquis et le protocole de médiation signé, la durée d’une médiation en matière de droit individuel du travail n’excèdera pas deux ou trois séances (de trois heures).  Cette durée variera naturellement en fonction de la complexité des enjeux, de la maturité des parties et de la personnalité du médiateur.

En ce qui concerne les médiations dites "volontaires", le délai de prescription annale visé à l’article 15 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail sera suspendu pendant un mois à compter de l’envoi de la lettre recommandée invitant à la médiation (C. jud., art. 1730, par. 3, nouveau).  Ce délai sous-entend que le délai d’un mois est suffisant (aux yeux du législateur) pour tenter de construire un accord.

On notera que dans la médiation "judiciaire", la décision qui ordonne la médiation ne peut fixer une mission dont la période excède trois mois.

Le coût

Le protocole de médiation contiendra une clause fixant le mode de fixation et le taux horaire du médiateur ainsi que les modalités de paiement.

A titre d’exemple, l’Asbl BBMC recommande des tarifs horaires variant de 75 euros à 180 euros selon l’importance et la complexité du dossier.  Il est généralement convenu que le coût de la médiation sera partagé en parts égales entre toutes les parties médiées.  Il n’est évidemment pas exclu que l’employeur assume une prise en charge du coût plus importante.  L’essentiel est qu’au-delà de l’aspect financier, les parties aient la conviction que l’équilibre est maintenu et que le médiateur a gardé sa neutralité.

La médiation sera également ouverte aux personnes démunies désireuses de voir traiter leur cause dans le cadre d’une médiation judiciaire ou volontaire. Le Code judiciaire prévoit désormais que les personnes indigentes (par ex. un travailleur licencié pour motif grave) pourront solliciter l’assistance judiciaire et bénéficier de l’aide financière de l’Etat belge qui prendra en charge les frais et honoraires du médiateur.  Toutefois, étant rémunérés par l’Etat, les médiateurs intervenant dans le cadre de l’assistance judiciaire devront être agréés par la Commission fédérale de Médiation. 

Le rôle actif du juge

Comme le précise dans son interview Madame R. Boone, Juge au Tribunal du travail de Bruxelles et Présidente de l’ASBL Médiation et Conciliation en droit social (www.mcsociale.be), la médiation judiciaire offre désormais aux magistrats la possibilité de se départir, un temps, de leur place de tiers décideurs pour redonner aux parties qui l’ont saisi le pouvoir de décider de leur sort [14].  La médiation est ainsi un outil  complémentaire - notamment - à destination du juge qui pourra se faire aider par des professionnels de la résolution des conflits, sans pour autant se voir reprocher le déni de justice [15].

En suggérant la médiation, le magistrat ne délègue pas sa fonction de juger, tout au plus se fait-il aider dans sa mission de concilier les parties.
 
Il n’est d’ailleurs pas exclu que le juge ordonne la comparution personnelle des parties en litige pour leur expliquer la nature du processus et les sensibiliser aux avantages de la médiation.

Un récent arrêt de la Cour du Travail de Liège a même été jusqu’à reconnaître, à la médiation, la valeur d’une mesure d’instruction (au sens de C. jud., art. 870 à 1016) non prévue par la loi, en ce qu’elle vise l’administration formelle de la justice et ne porte pas sur l’examen au fond de l’affaire [16]. 

Si le juge peut être prescripteur de médiation en amont, son rôle est également actif en aval lorsque les parties le solliciteront, le cas échéant, pour homologuer leur accord de médiation. 

Conformément à l’article 1733 nouveau du Code judiciaire, en cas d’accord et à la condition que le médiateur soit un médiateur agréé par la Commission fédérale de Médiation, les parties ou l’une d’elles peuvent soumettre l’accord dégagé pour homologation au juge compétent. L’affaire sera introduite par requête unilatérale, ce qui assurera la rapidité de son traitement et la limitation des frais de justice. En outre, par dérogation aux articles 1026 et 1027 du Code judiciaire, la requête pourra ne pas être signée par un avocat pour autant que toutes les parties à la médiation la signent. Le juge pourra, s’il l’estime nécessaire, convoquer les parties et refuser l’homologation si l’accord est contraire à l’ordre public.  L’ordonnance d’homologation aura les effets d’un jugement au sens de l’article 1043 du Code judiciaire: elle ne sera susceptible d’aucun recours à moins que l’accord n’ait pas été légalement formé.

L’innovation de la nouvelle loi est de permettre dorénavant aux parties, qui ont dégagé un accord en dehors du cadre d’un procès, de lui donner les pleins effets d’un jugement par le biais d’une ordonnance d’homologation prononcée par un magistrat [17].   

La souplesse

Faisant le pari de la maturité des parties et se fondant sur leurs volontés éclairées, le législateur a bien compris que la médiation ne pouvait s’embarrasser de règles contraignantes.  Hormis la signature du protocole de médiation et l’engagement de confidentialité, la médiation volontaire ou judiciaire abandonnent tout à la libre appréciation des parties pourvu que l’ordre public soit sauf.  Il en sera d’autant plus ainsi si les parties font choix de la médiation "libre".

L’obtention d’un titre exécutoire

Comme il a été précisé dans la sous-section relative à "la qualité", le recours à des médiateurs agréés par la Commission fédérale de la Médiation permet aux médiateurs de proposer aux parties l’homologation de leur accord à la juridiction compétente (C. jud., art. 1733 nouveau).

La demande d’homologation sera introduite par requête unilatérale et ne devra pas obligatoirement être signée par un avocat.  A défaut de signature d’un avocat, la requête devra être signée par toutes les parties à la médiation.   Le juge pourra, s’il l’estime nécessaire, convoquer les parties et refuser l’homologation si l’accord est contraire à l’ordre public (C. jud., nouvel art. 1723, al. 2) [18].   C’est évidemment une hypothèse exceptionnelle si les parties sont entourées de leurs conseils juridiques.

L’innovation de la nouvelle loi est de permettre dorénavant aux parties qui ont dégagé un accord en dehors du cadre d’un procès de lui donner les mêmes effets qu’un jugement au sens de l’article 1043 du Code judiciaire.  Cette ordonnance d’homologation ne sera donc pas susceptible d’appel et pourra, le cas échéant (et exceptionnellement), faire l’objet d’une exécution forcée.

COMMENT AGIR POUR CONCILIER LES OBJECTIFS ET LES GARANTIES?

L’invitation valant mise en demeure

Dans le cadre de la médiation dite "volontaire", une simple demande (par lettre recom-mandée) destinée à tenter de résoudre le différend par la voie de la médiation aura les effets d’une mise en demeure [19] et suspendra la prescription pendant un mois.  Il n’est donc plus nécessaire d’utiliser des termes comminatoires pour faire courir les intérêts moratoires et encore moins de faire signifier une citation pour interrompre le cours de la prescription.

Pour rappel, la "médiation volontaire" se déroule en dehors de toute référence au judiciaire.  Elle a lieu au gré des parties, avant, pendant ou après le déroulement d’une procédure judiciaire. Les parties sont libres de l’organiser comme elles l’entendent avec toutefois un bémol.  Pour pouvoir bénéficier des avantages prévus par la loi (notamment la confidentialité et l’exécution forcée des accords), les parties se doivent de choisir un médiateur agréé par la Commission fédérale de Médiation et de signer un protocole de médiation comprenant  certaines indications (identité des parties, qualité du médiateur, objet succinct du différend, modalités de paiement du médiateur, durée, confidentialité et caractère volontaire).

La clause pour servir la cause

Compte tenu des avantages indéniables que présente la médiation par rapport à la procédure judiciaire, il peut toujours s’avérer intéressant d’insérer, lors de la conclusion du contrat de travail, une clause de médiation. Si l’article 13 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail interdit aux travailleurs et à leurs employeurs de s’engager d’avance à soumettre à des arbitres les contestations à naître du contrat de travail, aucune disposition légale n’empêche les parties de s’engager à recourir en priorité, en cas de litige, à un médiateur.

Par cette clause, les parties s’engagent à recourir à la médiation préalablement à tout autre mode de résolution des éventuels différends que la validité, la formation, l’interprétation, l’exécution ou la rupture du contrat pourrait susciter.

L’article 1725 nouveau du Code judiciaire institue une fin de non procéder en ce qu’il prévoit que "le juge ou l’arbitre saisi d’un différend faisant l’objet d’une clause de médiation suspend l’examen de la cause à la demande d’une partie, à moins qu’en ce qui concerne ce différend, la clause ne soit pas valable ou ait pris fin. L’exception doit être proposée avant tout autre moyen de défense et exception. L’examen de la cause est poursuivi dès que les parties, ou l’une d’elles, ont notifié au greffe et aux autres parties que la médiation a pris fin. La clause de médiation ne fait pas obstacle aux demandes de mesures provisoires et conservatoires. L’introduction de telles demandes n’entraîne pas renonciation à la médiation".

Répétons donc qu’il est conseillé de prévoir le recours à un médiateur agréé par la Commission fédérale de Médiation au motif que la loi prévoit que seuls les accords de médiation obtenus à l’aide d’un médiateur agréé pourront être homologués selon une procédure simplifiée.

L’asbl BBMC (www.bbmcmediation.be) propose différentes clauses types à insérer dans les contrats de travail.

"1. En cas de litige entre les parties relatif à la validité, à l’interprétation ou à l’exécution de la présente convention, qui ne pourrait être résolu à l’amiable, les parties tenteront de résoudre ce litige par la médiation conformément au règlement de médiation du Brussels Business Mediation Center, en abrégé BBMC, avenue Louise 500 à 1050 Bruxelles.

Les parties s’engagent à ne pas arrêter la médiation avant que chacune des parties n’ait fait l’exposé introductif en séance commune.

La médiation débutera au plus tard [15] jours après la demande de médiation notifiée par une partie à [aux] l’autre[s] partie[s] et la durée de médiation ne peut excéder [15] jours, sauf accord express des parties.

Choix:

Soit          En cas d’échec de la médiation, les parties soumettront le litige à l’arbitrage, conformément ……………………………………………..

Soit          En cas d’échec de la médiation, seuls des tribunaux de  …………………. seront compétents pour connaître des litiges".

La citation

La médiation judiciaire peut être sollicitée dans l’acte introductif d’instance, c’est-à-dire dans l’exploit de citation diligenté par voie d’huissier de justice.

La citation peut ainsi introduire une procédure en référé ou une procédure au fond.
Le demandeur veillera à préciser qu’il se fonde sur l’article 734 du Code judiciaire tout en circonscrivant de manière large la mission du médiateur.

La formule suivante peut être proposée en termes de dispositif.

"Entendre déclarer la présente action recevable et fondée, et partant,

1. après avoir fait application de l’article 734 du Code judiciaire,
2. désigner un médiateur agréé qui aura pour mission de tenter de concilier les parties dans le respect de la confidentialité et sans préjudicie de leurs droits;
3. dire que, sauf accord contraire des parties, les honoraires du médiateur seront mis à charge de chacune des parties en parts égales."

Une fois encore, les parties veilleront à prendre préalablement conseil auprès de leurs avocats afin d’introduire régulièrement la procédure de médiation judiciaire.

Le pli judiciaire

A l’heure actuelle, seul le Tribunal du travail de Bruxelles informe au verso de chaque pli judiciaire de la possibilité pour les parties (demanderesse et/ou défenderesse) de demander une conciliation ou une médiation.

Ce formulaire précise que:

"Vous pouvez demander une conciliation ou une médiation:

1. avant tout litige devant le tribunal, vous pouvez demander que l’autre partie soit appelée en conciliation ou qu’un médiateur soit désigné;
2. après la citation en justice et avant les plaidoiries devant le tribunal, vous pouvez demander le renvoi de l’affaire en audience de conciliation ou la désignation d’un médiateur.  Des formulaires sont prévus au greffe (Place Poelaert, 3 à 1000 Bruxelles – tél.: 02.508.61.44);
3. le tribunal peut vous suggérer une conciliation ou une médiation.  Il ne peut cependant l’ordonner sans votre accord.

La conciliation se passe devant le tribunal.
La médiation est faite par une personne extérieure au tribunal: le médiateur."

Il s’agit donc d’une procédure qui se veut très souple et dépourvue de tout formalisme, à l’exception de la demande écrite au greffe.

Cette procédure présente l’avantage d’être gratuite.

Prospective: la "charte de l’employeur"

La responsabilité sociale des entreprises n’est plus seulement un label de qualité, elle s’érige progressivement en valeur normative.  Les Chartes d’éthique sociale sont des illustrations de son implémentation dans les sociétés d’une certaine taille.

A l’instar de ce qui existe au Royaume-Uni et aux Etats-Unis, l’employeur avisé pourrait d’emblée prendre l’engagement de soumettre les conflits individuels du travail à la médiation.

Il s’agit d’induire un processus managérial de médiation "préventive" destiné à éviter des incompréhensions entre travailleurs et/ou employeurs et donc des conflits.

S’agissant d’un engagement unilatéral de l’employeur, la concertation sociale pourra être réduite au bénéfice d’une information optimale du personnel.

Cet engagement unilatéral renforcerait d’ailleurs l’obligation déontologique pesant sur les avocats "d’examiner avec leurs clients, préalablement à toute introduction d’une action en justice ou au cours de celle-ci, la possibilité de résoudre leurs différends par le recours à la médiation, et de leur fournir à cette occasion, toutes les informations qui leur permettront d’apprécier l’intérêt de ce processus" [20].

LA CONCILIATION JUDICIAIRE REACTIVEE AU TRIBUNAL DU TRAVAIL DE BRUXELLES

Comme le précise Madame Boone dans son interview, il entre dans la mission normale dévolue au juge, comme à tous ceux qui participent à l’œuvre de la justice, de tenter de régler amiablement les litiges dont il est saisi. Cette mission générale de conciliation du juge fait fondamentalement partie de son office, se diffuse pendant tout le cours du procès et constitue l’essence même de sa fonction. Dès lors, en cours d’instance, en l’absence ou en complément des procédures particulières de conciliation, le juge a toute latitude pour mettre ses bons offices à la disposition des parties pour tenter de les concilier, au moment où il l’estime opportun. II ne peut néanmoins jamais imposer une conciliation, à moins que la loi n’en dispose autrement [21].

Le juge saisi d’un litige a le devoir de rechercher une solution qui soit acceptée par les parties.  Pour pacifier une relation conflictuelle, "il n’y a pas un modèle principal fondé sur le règlement classique du contentieux et des modes accessoires tournés vers les règlements amiables, mais un ensemble de techniques qui offrent au juge et aux parties, un choix de voies à prendre pour régler leur différend de la manière la plus adéquate" [22].

La conciliation est un mode pacifique de règlement des différends grâce auxquels les parties s’entendent soit directement, soit par l’entremise d’un tiers pour mettre un terme à leur litige.  Si le conciliateur est un tiers (en l’occurrence le juge), il s’autorisera des recommandations sur le fond, des propositions de solutions, des tentatives d’influence dans la recherche de l’accord [23].

Si l’objectif de pacification est le même que dans la médiation, les méthodes et techniques de communication sont différentes et plus interventionnistes.

Un groupe de travail (composé de magistrats du Tribunal du travail de Bruxelles, d’avocats et de représentants des organisations représentatives des travailleurs et des employeurs) a fait office de précurseur en réfléchissant depuis plusieurs années à la place que la médiation en matière sociale pouvait prendre pour résoudre certains litiges de droit individuel du travail [24].  

Depuis le mois de septembre 2004, la procédure de conciliation préalable prévue aux articles 731 à 734 du Code judiciaire, a d’ailleurs été réactivée par l’organisation d’une audience de conciliation, distincte des audiences d’introduction ou de plaidoiries. 

Un Protocole d’accord relatif à la médiation et à la conciliation en droit individuel du travail a ainsi été conclu entre le Barreau de Bruxelles et le Tribunal du travail de Bruxelles.  Le 20 octobre 2005, les organisations professionnelles représentatives des travailleurs et des employeurs ont signé officiellement ce protocole d’accord.  Ce protocole inspirera sans nul doute d’autres juridictions du travail dépendant d’autres arrondissements judiciaires… Nivelles, Charleroi et Namur sont en voie de concrétisation…

Relevons à titre d’illustration que le 15 décembre 2004, le président du Tribunal du travail de Bruxelles prononçait, à la demande d’un travailleur, une ordonnance [25] originale désignant un médiateur avec pour mission de tenter de concilier le travailleur et son employeur.

En l’espèce, après plusieurs mois de discussion sur l’organisation du travail, le travailleur était arrivé à la conclusion que l’employeur ne lui donnait pas les moyens de réaliser le travail convenu et sollicitait en conséquence la rupture de son contrat de travail moyennant indemnité compensatoire de préavis.  A l’inverse, l’employeur estimait que malgré l’adaptation des conditions de travail aux doléances du travailleur, celui-ci adoptait une attitude attentiste incompatible avec l’objet de son contrat de travail.  L’employeur ne s’opposait toutefois pas à un départ négocié.

Après diverses tentatives de conciliation avortées, les relations personnelles et professionnelles entre les parties s’étaient fortement dégradées.   La mise en présence permanente des parties en état d’opposition sur le lieu de travail, l’aggravation des tensions par accumulation constante de conflits de position et l’absence de toute possibilité de dialogue étaient de nature à nuire aux intérêts professionnels et commerciaux tant du travailleur que de l’employeur. 

Ne parvenant pas à convenir des modalités de rupture de leur relation de travail, le travailleur prit l’initiative de saisir en référé le tribunal du travail sur base d’une citation fondée sur l’article 584 du Code judiciaire.   Cette saisine était notamment motivée par le fait qu’il était devenu impérieux et urgent qu’une médiation soit tentée en vue de remettre les parties dans une situation de discussion sereine et de prévenir une dégénérescence de la relation de travail.
Le président du tribunal fit droit à cette demande et désigna un avocat-médiateur avec pour mission de tenter, endéans une période de trois mois, de concilier les parties dans le respect de la confidentialité.

Afin de rencontrer les arguments d’irrecevabilité et de non-fondement soulevés par l’employeur, le président du tribunal construit un raisonnement inédit et motive son ordonnance en rappelant que:
- l’article 19, al. 2, du Code judiciaire permet au juge d’ordonner avant dire droit une mesure préalable destinée à instruire la demande ou à régler provisoirement la situation des parties;
- l’article 584, al. 2 et 4, du Code judiciaire autorise le juge siégeant en référé à ordonner toute mesure d’instruction, même en vue d’une contestation future, s’il est constant que tout retard apporté ferait craindre que la mesure d’instruction ne pourrait plus être menée avec la même efficacité;
- les travaux préparatoires de la loi du 21 février 2005 modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation démontrent que l’intention du législateur est, notamment, d’organiser une médiation de type judiciaire;
- le protocole d’accord conclu en septembre 2003 entre le Tribunal du travail et le Barreau de Bruxelles définit la médiation comme étant "une tentative de règlement amiable d’un litige par les parties elles-mêmes, sous le sceau de la confidentialité et avec le concours d’un médiateur intervenant pour créer les conditions d’un dialogue ou faire les observations qu’il croit appropriées au sujet des solutions qu’elles envisagent".

L’Ordonnance prend également le soin de tracer le cadre organisationnel de la médiation:
- le recours à la médiation ne peut se faire que de l’accord des parties et ne saurait être imposé par le juge;
- les parties ont le libre choix du médiateur;
- les parties sont libres d’interrompre à tout moment le processus de médiation et d’en revenir aux voies traditionnelles de la procédure en justice;
- la médiation revêt un caractère strictement confidentiel, consacré dans un engagement écrit  préalable et signé par les parties et le médiateur;
- le coût de la médiation sera partagé en parts égales entre les parties, sauf accord contraire;
- le processus de médiation est limité à trois mois.

Il est à noter que les parties ont trouvé un accord avec l’aide d’un médiateur, lequel a été entériné par le tribunal.

EXHORTATION: ESSAYEZ, VOUS N’AVEZ RIEN A PERDRE!

Toutes les études d’économie judiciaires convergent vers le constat que la justice négociée est plus efficiente que la justice décidée.  Ne dit-on pas que si un bon accord est valable aujourd’hui, il le sera également demain.  

Les statistiques démontrent que plus de 80 % des causes présentées en médiation aboutissent à une issue favorable.  La stabilité qu’apporte une décision prise par les parties elles-mêmes, et l’économie en temps, en argent, en souffrances que ce mode alternatif de résolution des conflits procure, devraient inciter les acteurs du procès à préconiser davantage auprès de leur client l’intérêt qu’ils pourraient avoir de recourir à la médiation.

Sur le plan sociologique, la dimension pacificatrice de la médiation ou de la conciliation préserve le tissu social et assure la pérennité de bonnes relations professionnelles tant au sein de l’entreprise que dans le monde du travail.

Vu la nature éminemment volontaire de la médiation, son succès ne dépend que de la bonne volonté des parties en litige, (directeurs des ressources humaines, avocats, délégués syndicaux, magistrats, psychologues, …) qui les encadrent et les prescrivent à leurs clients ou aux justiciables.

Afin de faciliter ces prescriptions et la préparation des mentalités à l’esprit "médiation", des formations spécifiques au droit du travail sont organisées par l’ASBL Médiation et Conciliation en droit social (www.mcsociale.be).

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1. [Remonter] Doc. Ch., 0327, 23.10.2003, p. 6.
2. [Remonter] Dans les pays anglo-saxons, alors que la médiation est bien ancrée dans les affaires depuis des années, on assiste à une dérive due à l’excès de règles.
3. [Remonter] Au sens de C. jud., art. 1153.
4. [Remonter] Conformément à C. jud., art. 1025 et ss.
5. [Remonter] Au sens de C. jud., art. 1043.
6. [Remonter] J. De Gavre, Le contrat de transaction en droit civil et en droit judiciaire privé, Bruylant, Bruxelles, 1967, p. 54.
7. [Remonter] Circ. 7.6.2002 relative au bien-être au travail dans les services publics soumis au statut syndical déterminé par l’A.R. 28.9.1984 portant exécution de L. 19.12.1974 organisant les relations entre les autorités publiques et les syndicats des agents relevant de ces autorités.  Circ. 20.6.2003 mod. Circ. 7.6.2002 (M.B. 23.7.2003).
8. [Remonter] B. Brenneur, La pratique grenobloise, Actualités du droit, 1-2003, p. 79.
9. [Remonter] A. Schneebalg et E. Galton, Le rôle du conseil en médiation civile et commerciale, Kluwer, 2002, chap. VII, pp. 159 et ss.
10. [Remonter] Le plaignant peut aussi s’adresser à l’Inspection médicale du Travail (aujourd’hui, suite à la fusion de l’Inspection médicale et de l’Inspection technique,  il s’agit de la Division du Contrôle de base de la Direction générale Contrôle du Bien-être au Travail).
11. [Remonter] O. Moreno, La conciliation et la médiation au service du harcèlement et de la violence au travail, in La sécurité au travail, n° 3, 5.2.2004, pp. 3 et ss.
12. [Remonter] P. Van Leynseele et F. Van de Putte, Médiation, confidentialité, responsabilité, J.T., 1999, p. 254.
13. [Remonter] P. Van Leynseele et F. Van de Putte, La médiation dans le Code judiciaire, J.T., 2005, p. 303.
14. [Remonter] V. d’Huart, Modes alternatifs de règlement de conflits, C.U.P., 12-2002, p. 15.
15. [Remonter] Le déni de justice au sens de C. jud., art. 11.
16. [Remonter] C.T. Liège, 27.4.2004, Chr. D.S., p. 576.
17. [Remonter] P. Van Leynseele et F. Van de Putte, La médiation dans le Code judiciaire, J.T., 2005, p. 302.
18. [Remonter] P. Van Leynseele et F. Van de Putte, La médiation dans le Code Judiciaire, J.T., 2005,  p. 301.
19. [Remonter] Au sens de C. jud., art. 1153.
20. [Remonter] Recommandation OBFG du 9.5.2005 en matière de médiation.
21. [Remonter] F. Ligot, Le pouvoir de conciliation du juge, la médiation et l'autorité des accords, Ann. Dr. Louvain, 1996, pp. 79 et 80.
22. [Remonter] G. Canivet, Le juge et la recherche de la solution du conflit, Semaine Sociale Lamy, n° 1100, 2.12.2002, p. 8.
23. [Remonter] Avis du Conseil supérieur de la Justice déposé le 10.2.2004 auprès de la Chambre des Représentants sur base de la proposition de loi n° 327.
24. [Remonter] H. Funck, De la conciliation à la médiation: une voie nouvelle au Tribunal du travail?, Chr. Dr. Soc., 2004, pp.1 et ss.; R. Boone, La conciliation réactivée, la médiation en préparation, Orientations, 9-2003, pp. 10 et ss.; O. Moreno, Conciliation et médiation: nouveaux outils de résolution de conflits en matière sociale, Actualités Sociales,  n° 899, 19.9.2003, pp. 1 et ss.
25. [Remonter] Trib. trav. Bruxelles (référé), 15.12.2004, inédit, R.G.: 66/04 commenté par O. Moreno, ORS, 6/2005.