Mise à disposition et transfert de personnel communal: autorisation et… absence d'interdiction

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La question du transfert ou de la mise d'agents communaux à disposition d'utilisateurs n'est pas neuve. Nous constatons cependant qu'elle se pose avec de plus en plus d'acuité à mesure que les organismes paralocaux connaissent un succès grandissant: citons par exemple le cas des régies communales autonomes, qui, bien qu'introduites dans la nouvelle loi communale dès 1995 [1], ont tendance à se multiplier depuis peu de temps [2] dans la sphère publique locale (cette recrudescence s'expliquant peut-être partiellement par la création des agences de développement local en 2004 [3] et pour la constitution desquelles le législateur wallon a prévu qu'elles pouvaient prendre la forme d'asbl ou de régie communale autonome (RCA) si elles ne demeuraient pas un service communal [4]).

Forts de ce constat, il nous a paru utile de faire un point de la situation, en regard de la réglementation existante, en nous limitant volontairement [5] au "prêt" de personnel vers les asbl et les RCA. Nous examinerons donc différents cas de figure, selon que l'agent est contractuel ou statutaire, et selon que l'autorité désire le transférer ou le mettre à disposition d'une asbl ou d'une RCA. L'hypothèse du transfert ou de mise à disposition au profit d'une régie ordinaire ne se posant pas puisque, par définition, la régie ordinaire n'a pas de personnalité juridique propre et s'apparente donc à un service communal [6].

EXAMEN DES HYPOTHESES

AGENTS CONTRACTUELS

Nous allons distinguer quatre hypothèses:
- mise à disposition d’une asbl;
- transfert vers une asbl;
- mise à disposition d’une RCA;
- transfert vers une RCA.

Mise d'un agent contractuel à disposition d'une asbl

Cette mise à disposition est autorisée, dans le respect de certaines conditions. Développons.

Du principe général d'interdiction…

La loi du 24 juillet 1987 sur le travail temporaire, le travail intérimaire et la mise de travailleurs à la disposition d'utilisateurs prévoit l'interdiction de principe pour un employeur de mettre ses travailleurs à la disposition d'utilisateurs. Cette interdiction de principe est assortie de diverses exceptions visées aux articles 32 et 32bis de la loi.

Interrogée sur l'éventuelle portée discriminatoire de cette interdiction de principe quand elle est appliquée aux pouvoirs locaux (qui justifient de la poursuite de l'intérêt général au niveau communal pour mettre ses agents contractuels à disposition d'utilisateurs), la Cour a répondu par la négative dans son arrêt 65/98 du 10 juin 1998, estimant que la poursuite de l'intérêt général n'est pas un critère suffisant pour justifier que les travailleurs contractuels que la loi du 24 juillet 1987 entend protéger soient traités différemment selon qu'ils prestent dans le secteur privé ou le secteur public.

… à l'exception communale [7]

Afin de permettre aux pouvoirs locaux de mettre des travailleurs à disposition d'utilisateurs en dérogation à l'interdiction évoquée ci-dessus, et, surtout, de régulariser une pratique fort répandue, la loi du 12 juin 2002 a introduit un article 144bis dans la nouvelle loi communale [8].

Cette disposition prévoit que: "Par dérogation à l'article 31 de la loi du 24 juillet 1987 sur le travail temporaire, le travail intérimaire et la mise de travailleurs à la disposition d'utilisateurs, les administrations communales peuvent pour la défense des intérêts communaux, mettre des travailleurs liés à elles par un contrat de travail à la disposition d'un CPAS, d'une société de logement social ou d'une association sans but lucratif.
Pour bénéficier de la possibilité prévue à l'alinéa 1er, l'organe d'administration de la société de logement social ou de l'association sans but lucratif doit compter au moins un membre désigné par le conseil communal.

La mise de travailleurs à la disposition d'un utilisateur autorisé par l'alinéa 1er est soumise aux conditions suivantes:
1. la mise à la disposition doit avoir une durée limitée et porter sur une mission qui a un rapport direct avec l'intérêt communal;
2. les conditions de travail ainsi que les rémunérations, y compris les indemnités et les avantages, du travailleur mis à la disposition ne peuvent être inférieures à celles dont il aurait bénéficié s'il avait été occupé chez son employeur; l'utilisateur est responsable, pendant la période pendant laquelle le travailleur est mis à sa disposition, des dispositions de la législation en matière de réglementation et de protection du travail applicables au lieu de travail au sens de l'article 19 de la loi du 24 juillet 1987 précitée;
3. les conditions et la durée de la mise à disposition ainsi que la nature de la mission doivent être constatées dans un écrit approuvé par le conseil communal et signé par l'employeur, l'utilisateur et le travailleur avant le début de la mise à la disposition;
4. la mise de travailleurs à la disposition d'un utilisateur visée à l'alinéa 1er n'est autorisée que si l'utilisateur aurait pu lui-même engager le travailleur aux conditions dans lesquelles il a été engagé par l'administration communale [9]".

La nécessité de l'écrit signé par le travailleur et décrivant les modalités de la mise à disposition est notamment requis pour éviter que l'on ne considère que l'un des éléments essentiels du contrat de travail a été modifié unilatéralement par l'autorité communale, ce qui constituerait un acte équipollent à rupture et mettrait à charge de l'employeur local une rupture implicite (et irrégulière) du contrat initialement conclu. Cela permet également d'éviter que les prestations de l'agent chez l'utilisateur ne soient interprétées comme étant l'exécution d'un contrat de travail implicite, à durée indéterminée.

Signalons en outre que, étant dérogatoire à un principe d'interdiction de mise à disposition, l'article 144bis est d'interprétation restrictive: nous y reviendrons plus tard [10].

Transfert d'un agent contractuel vers une asbl

Un transfert est possible. Cela nécessite cependant une rupture du contrat de travail entre l’agent concerné et l’administration d’origine. Cette rupture peut être opérée de commun accord, ou être imposée à l’agent, moyennant préavis ou versement d’une indemnité compensatoire.
Dans le cas où la rupture est imposée à l'agent, il convient de faire attention à la notion de licenciement abusif. A cet égard, il faut faire la distinction entre le licenciement d'un ouvrier et celui d'un employé:
- la notion légale de licenciement abusif - cas de la rupture d'un contrat de travail à durée indéterminée d'ouvrier [11]: la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, en son article 63, considère comme abusif le licenciement d'un ouvrier qui était dans les liens d'un contrat de travail à durée indéterminée avec son employeur quand ce licenciement est effectué pour des motifs qui n'ont aucun lien avec l'aptitude ou la conduite de l'ouvrier ou qui ne sont pas fondés sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service [12].
Si le travailleur soulève le moyen du caractère abusif du licenciement, c'est à l'employeur qu'il reviendra de prouver le contraire. Si le juge donne droit à la demande du travailleur, l'employeur local sera condamné au versement d'une indemnité équivalente à 6 mois de rémunération, peu importe que l'ouvrier ait été licencié avec ou sans préavis.

- la notion doctrinale et jurisprudentielle du licenciement abusif - application au licenciement d'un employé: la réglementation du travail ne comporte pas de notion de licenciement abusif d'un employé. Cette notion a été introduite dans le contentieux du travail en application de la théorie de l'abus de droit. Contrairement à ce qui est d'application dans le cadre du licenciement d'un ouvrier, c'est à l'employé qu'il reviendra de prouver le caractère abusif du licenciement dont il fait l'objet, en établissant le dommage qu'il subit en raison de la faute commise par l'employeur. Si le juge donne droit à sa demande, l'intéressé pourra bénéficier de dommages et intérêts fixés ex aequo et bono par le juge, c'est-à-dire en équité et non sur base d'un montant forfaitaire [13].

L’asbl conclut ensuite un contrat de travail avec l’agent. Ce contrat établit une nouvelle relation de travail et les cocontractants ne sont pas tenus par les dispositions qui étaient prévues dans le précédent contrat, qui liait l’agent à l’administration communale.

Mise d'un agent contractuel à disposition d'une RCA

La mise d'agents communaux contractuels à disposition d'une RCA n'est pas possible.

Comme nous l'annoncions ci-dessus lors de l'examen de l'article 144bis NLC, celui-ci doit être d'interprétation restrictive dès lors qu'il constitue une dérogation à l'exception de principe portée par la loi du 24 juillet 1987.

La liste des personnes morales auprès desquelles un agent contractuel peut être mis à disposition doit donc être lue comme une liste exhaustive. La mise à disposition sur base de la disposition commentée ne peut ainsi être réalisée qu'auprès d'un CPAS, d'une société de logement social ou d'une asbl [14].

Transfert d'un agent contractuel vers une RCA

Les mêmes commentaires que ceux relatifs à l'hypothèse 2 (transfert d'un agent contractuel vers une asbl) valent pour ce cas de figure: nous y renvoyons le lecteur.

AGENTS STATUTAIRES

Ici aussi, nous distinguons quatre hypothèses:

- mise à disposition d’une asbl;
- transfert vers une asbl;
- mise à disposition d’une RCA;
- transfert vers une RCA.

Mise d'un agent statutaire à disposition d'une asbl

La mise d'agents statutaires à disposition d'une asbl n'est, dans les faits, régie par aucune réglementation spécifique.

En effet, la loi de 1987 portant le principe de l'interdiction de la mise de travailleurs à la disposition d'utilisateurs ne s’applique pas aux agents statutaires [15].

Cette absence d'interdiction nous semble permettre la mise à disposition d'un agent statutaire auprès d'une asbl, cette mise à disposition consistant en une application du principe de la mutabilité du statut de l'agent, et qui permet à l'autorité locale, guidée par les nécessités du service public et dans le souci de la poursuite de l'intérêt général au niveau local, d'enjoindre à un de ses agents d'exécuter des prestations de travail auprès d'un utilisateur [16].

Il convient cependant de souligner qu'une telle mise à disposition risque d'être requalifiée en contrat de travail implicite (et donc forcément à durée indéterminée) par le juge éventuellement saisi d'un litige en la matière.

Pour éviter cet écueil, il convient que l'autorité locale qui choisit cette voie ait égard à ce que, dans les faits, l'agent mis à disposition d'une autre structure ou d'une autre personne morale ne puisse être considéré comme dans un lien de subordination exclusif à l'égard de cette autre structure ou personne morale. En effet, si la mise à disposition implique nécessairement que l'agent se retrouve sous une certaine autorité fonctionnelle de l'utilisateur (la mise à disposition opérant une délégation partielle de l'autorité patronale dès lors que l'utilisateur est amené à fixer des directives générales relatives aux modalités d'exercice du travail pour la réalisation duquel l'agent a été mis à disposition) il ne peut apparaître, dans l'intérêt de l'utilisateur (qui sinon se retrouverait dans les liens d'un contrat de travail à durée indéterminée), aucune équivoque quant au maintien du lien de subordination principal de l'agent à l'égard de l'autorité locale.

Concrètement, il est conseillé que l'autorité locale et l'asbl utilisatrice concluent une convention de mise à disposition qui précise l'objet et les modalités de la mise à disposition. Il est également important d'y stipuler que l'agent dont question conserve sa qualité d'agent local et, de ce fait, reste soumis au régime disciplinaire et aux statuts administratif et pécuniaire qui sont applicables aux membres du personnel de la commune [17].

Transfert d'un agent statutaire vers une asbl

Ce transfert est possible. Il nécessite cependant une cessation des fonctions de l’agent de commun accord. Un engagement par l'asbl sous contrat de travail peut ensuite être opéré.

Il va de soi, cependant, que cette solution pourra difficilement être acceptée par l'agent qui, à cette occasion, perdrait notamment la sécurité que confère un emploi statutaire. Une autre voie, toujours dans une optique consensuelle, pourrait être empruntée: ainsi, on pourrait imaginer que l'autorité locale et l'agent conviennent que ce dernier sera mis en disponibilité sans traitement. Pour autant que ce mode d'absence soit autorisé et modalisé par le statut local, il permettrait à l'agent qui n'aura pas perdu sa qualité d'agent statutaire, de retrouver son poste au cas où, par exemple, l'asbl venait à être dissoute.

En l'absence d'accord de l'agent, il pourrait être envisagé de le mettre en disponibilité par suppression d'emploi, pour autant que ce type de mise en disponibilité soit prévu dans le statut local. Dans un second temps, l'asbl pourra engager l'agent sous contrat de travail.

Mise d'un agent statutaire à disposition d'une RCA

Les mêmes principes que ceux évoqués sous l'hypothèse plus haut, s'appliquent, mutatis mutandis, à la mise d'un agent statutaire à disposition d'une RCA.

A notre estime, cette mise à disposition reste possible, dans le respect des conditions évoquées ci-dessus [18].

Transfert d'un agent statutaire vers une RCA

Les mêmes remarques que celles évoquées supra valent pour le transfert d'un agent statutaire vers une RCA.

Ajoutons cependant que, à notre avis, la régie pourrait décider d'avoir du personnel statutaire. Si telle est l'option adoptée par la RCA, les agents pourraient, tout en changeant d'employeur, se voir assurés du maintien du statut qui leur était applicable jusque là (mais la RCA pourrait tout aussi bien décider de garder des agents sous un statut qui s'écarterait du statut communal) [19].

CONCLUSION

Au moment de conclure l'examen des possibilités qui s'offrent à l'autorité locale pour soit mettre du personnel communal à disposition d'asbl et de RCA, soit les y transférer, un constat s'impose: la réglementation existante n'est pas - ou plus - adaptée à la réalité du terrain.

Concernant les contractuels tout d'abord, nous avons vu que la liste des personnes morales vers lesquelles la mise à disposition est possible était exhaustive. C'est sans aucun doute une bonne chose d'ainsi baliser le terrain, dès lors que l'on déroge à une loi visant à protéger les travailleurs [20]. Cependant, il nous semble qu'il pourrait être judicieux d'étendre les possibilités offertes par l'article 144bis aux mises à disposition d'organismes tels que les RCA ou les fondations d'utilité publique, toujours dans le respect des conditions portées par l'article précité.

Ensuite, concernant les agents statutaires, ne serait-il pas nécessaire que soit fixé un cadre réglementaire permettant aux autorités locales de procéder à des mises à disposition dans le respect de certaines conditions générales, au rang desquelles devrait évidemment figurer la poursuite de l'intérêt communal? Cette réglementation permettrait ainsi de sortir de la "zone grise" empêchant les pouvoirs locaux d'obtenir toute la sécurité juridique qu'il conviendrait de leur assurer lorsque, de bonne foi, ils recourent à ce mécanisme de la mise à disposition. On le signalait ci-dessus, l'adoption de la loi du 12 juin 2002 intégrant l'article 144bis dans la NLC visait notamment à régulariser une pratique fort répandue. La mise à disposition de statutaires est aussi une pratique répandue qui vise, dans la grande majorité des cas, la réalisation d'objectifs louables. Une réglementation permettrait de régulariser des situations telles que, par exemple, le renfort ponctuel du personnel d'une asbl par un agent communal pour aider l'association à mener à bien des projets qui vont dans le sens de l'intérêt général. On pourrait aussi imaginer, pour ce qui concerne les RCA, que la mise en régie soit facilitée par l'apport du know-how d'un agent local pendant une phase transitoire, au-delà de laquelle l'agent retrouverait son poste au sein de la commune ou serait engagé par la régie.

Diverses pistes pourraient ainsi être explorées pour assurer la sécurité juridique mais toujours dans une optique de poursuite de l'intérêt général.

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1. [Remonter] Par la L. 28.3.1995 mod. le titre VI, chapitre V, de la NLC, M.B. 8.4.1995 et l'A.R. 10.4.1995 déterminant les activités à caractère industriel ou commercial pour lesquelles le conseil communal peut créer une régie communale autonome dotée de la personnalité juridique, M.B. 13.5.1995.
2. [Remonter] Pour un examen détaillé de la réglementation applicable aux régies communales, v. les différentes contributions de notre collègue, P. Blondiau, contributions qui sont consultables sur notre site internet à l'adresse suivante: http://www.uvcw.be/articles/list19.htm.
3. [Remonter] Par le décr. 25.3.2004 rel. à l'agrément et à l'octroi de subventions aux agences de développement local, M.B. 29.4.2004.
4. [Remonter] On parle dans ce cas de régie communale ordinaire.
5. [Remonter] Ce sont les cas qui suscitent le plus de questions de la part de nos membres.
6. [Remonter] Pour ce qui concerne les agents contractuels qui seraient nouvellement affectés à la régie ordinaire, il conviendra néanmoins, le cas échéant, d’apporter un avenant au contrat de travail si le changement contrevient à un élément essentiel de ce dernier (lieu de travail ou nature du travail par ex.). De manière sensiblement équivalente, si l’acte de nomination d’un statutaire contrevient à certaines dispositions des nouvelles conditions de travail, il conviendra de modifier l’acte de nomination initial par une délibération du conseil. Par ailleurs, il convient de souligner que les régies ordinaires ne disposent pas d'un numéro ONSS distinct de l'administration communale: c'est donc à la commune qu'il revient de procéder au paiement des charges ONSS des agents occupés par la régie ordinaire. En pratique, deux procédés peuvent être mis en œuvre: soit la régie prend en charge le paiement du salaire et la commune celui des charges ONSS (par un transfert financier au départ de la régie vers le budget communal, la somme afférente est alors récupérée); soit la commune prend en charge, sur le budget communal, l’entièreté des frais de personnel et récupère ensuite ces frais auprès du budget de la régie ordinaire. C’est à nos yeux la solution la plus orthodoxe et celle qui permet un meilleur suivi des charges en personnel de la commune.
7. [Remonter] Deux autres mécanismes de dérogation à la loi de 1987 existent dans le secteur local: ils sont portés par les art. 60, par. 7, et 61 de la L.O. Ces mécanismes dépassant le cadre de la présente contribution, nous renvoyons nos lecteurs à l'ouvrage de R. Cherenti, Manuel de l'insertion socio-professionnelle, UVCW, Namur, 2004, pp. 195 et s.
8. [Remonter] Notons au passage que l'art. 144bis NLC n'a pas fait l'objet d'une codification dans le CDLD (mais n'en reste pas moins en vigueur) dès lors que la loi du 8.8.1980 de réformes institutionnelles prévoit expressément que le droit du travail et la sécurité sociale sont demeurées des compétences exclusivement fédérales. Voy. notre outil de comparaison entre le CDLD et la NLC mis en ligne sur notre site internet à l'adresse suivante: http://www.uvcw.be/sites/cdld/cdld-commentee.cfm.
9. [Remonter] Sur la portée exacte de cette 4ème condition, les travaux préparatoires de la loi rapportent les propos du représentant de la Ministre de l'Emploi qui soulignait que "le 4° a pour objet d'éviter qu'une asbl qui ne peut recruter un collaborateur puisse tout de même faire appel à ce collaborateur par le biais de la mise à disposition. On évite ainsi que les communes ne tournent, par exemple, une interdiction de la Région relative au recrutement de personnel contractuel. Il n'entre donc pas dans les intentions d'obliger une asbl à recruter aux mêmes conditions de travail qu'une administration communale".
10. [Remonter] V. supra.
11. [Remonter] Pour de plus amples développements sur le sujet, v. W. Van Eeckhoutte et V. Neuprez, Compendium social 2006-2007, t. II, Kluwer, Waterloo,2006, pp. 1939 et s.; F. Verbrugge, Guide de la réglementation sociale des entreprises, Kluwer, Waterloo,2007, pp. 146 et s.
12. [Remonter] Etant donné cette définition large, il convient de se reporter aux exemples tirés de la jurisprudence pour en cerner les contours exacts. Pour divers exemples concrets, v. Claeys & Engels, Contrats de travail – Licenciement et démission, éd. 2006, Kluwer, Waterloo, 2005, pp. 505 et s.
13. [Remonter] V. W. Van Eeckhoutte et V. Neuprez, op. cit., pp. 1969 et s.; F. Verbrugge, op.cit., pp. 166 et s; Claeys & Engels, op.cit., pp. 493 et s.
14. [Remonter] A titre d'illustration, citons le cas d'une fondation d'utilité publique. Quand bien même ce type de personne morale est visé par la L. 27.6.1921 qui régit également les asbl, une mise à disposition d'un agent sur base de 144bis au profit d'une fondation sera déclarée irrégulière: en ce sens, Q.R., Parl. wall., sess. ord. 2006-2007, question n° 34 du 15.11.2006 (M. de Lamotte).
15. [Remonter] En ce sens, O. Moreno, Travail temporaire, travail intérimaire et mise de travailleurs à la disposition d'utilisateurs, Etudes pratiques de droit social, Kluwer, 2005, pp. 17 et 18. V. également Bull. Q. R., Ch. repr., 15.9.2003, p. 86; Bull. Q. R., Ch. repr., 9.9.1999, p. 255 et C.A., 10.6.1998, n° 65/98, M.B. 8.9.1998, où la Cour d'Arbitrage souligne que la loi de 1987 vise à protéger les travailleurs contractuels.
16. [Remonter] Si, dans le cadre d'un cas particulier qui lui était soumis par une question parlementaire du 15.11.2006 le Ministre soulignait certes, le 22.12.2006, que "tout détachement d'agent statutaire est interdit", il convient de noter que, plus récemment, il adoptait une position moins catégorique (justifiée, à notre avis, par l'absence de règle expresse en la matière) en déclarant que "le flou réside plutôt quant au fait de savoir si le personnel communal statutaire peut également être mis à disposition d'entités tierces tant les avis divergent en la matière" (Parl. wall., C.R.A.C., 109, Commission des Affaires intérieures, 15.5.2007).
17. [Remonter] Les conditions que nous exposons ici nous semblent rendre impossible la mise à disposition d'un agent statutaire au profit d'une ADL constituée sous forme d'asbl dès lors que l'A.G.W. 15.2.2007 portant exécution du décr. 25.3.2004 rel. à l'agrément et à l'octroi de subventions aux agences de développement local, M.B. 27.3.2007, prévoit, en son art. 10, l'exercice de l'autorité par l'ADL comme condition expresse de renouvellement de l'agrément de l'agence. La notion d'autorité à laquelle fait appel cette disposition nous semble dépasser le cadre de la simple autorité fonctionnelle au-delà de laquelle le risque de requalification auquel nous faisions référence supra pourrait à notre avis se faire jour.
18. [Remonter] Ici aussi, le prescrit de l'art. 10 de l'A.G.W 15.2.2007 nous semble rendre impossible la mise d'un agent statutaire à disposition d'une ADL constituée sous forme d'une RCA.
19. [Remonter] Sur la possibilité qu'ont les RCA d'engager du personnel contractuel ou statutaire, v. S. Marique, Le personnel des régies communales autonomes in La régie communale autonome, UVCW, 1999, pp. 119 et s.
20. [Remonter] V. Proposition de loi mod. la NLC en ce qui concerne la mise à disposition de personnel, Doc. parl., Ch. repr., sess. ord. 1999-2000, séance du 30.7.2001, n° 0458/007, p. 4, où le représentant de la Ministre de l'Emploi soulignait que "(…) l'interdiction de principe de mettre du personnel à disposition, n'a pas été instaurée à la légère. Personne ne peut accepter des pratiques telles que celles des pourvoyeurs de main d'œuvre et les autres formes de dumping social".