Partenariat Public-Privé et logements en Région wallonne

François Moïses et Jean-François Jaminet - Mai 2006
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Les auteurs

François Moïses

Avocat - Elegis - Hannequart et Rasir

Jean-François Jaminet

Avocat - Legal side

Le développement et la remise à niveau du parc de logements (notamment sociaux) en Wallonie sont insufflés par un discours volontariste du Gouvernement wallon et prend la forme de différents programmes d’investissement de grande ampleur:

- le Programme exceptionnel d’investissement (ou PEI) adopté le 3 juillet 2003 pour un montant global de 1.053.000.000,00 euros mis en œuvre sur 5 ans et affecté à la réhabilitation de 34.605 logements et à la "déconstruction" de 1.748 logements;

- le Programme triennal régional d’investissement 2004/2006, qui représente un investissement de 222.162.014,00 euros, avec pour objectif la création de 2.700 nouveaux logements publics [1];

- le Plan stratégique n° 3 "inclusion sociale" approuvé par le Gouvernement le 19 octobre 2005, qui prévoit d’augmenter l’offre de logements par la création de 1.560 logements via un mécanisme de financement alternatif portant sur un emprunt de 95.200.000 euros [2].

Ce discours met souvent l’accent sur l’intérêt des opérations de type Partenariat Public-Privé (en abrégé PPP). La réforme du Code wallon du logement par le décret du 20 juillet 2005 a été présentée par le Ministre wallon du Logement comme un cadre nouveau qui, conformément à la Déclaration de politique générale et au Contrat d’avenir pour la Wallonie actualisé, devrait à la fois renforcer le rôle des pouvoirs locaux comme acteurs privilégiés de la politique du logement et faciliter les partenariats public-privé [3].

Nous serons malheureusement amenés à souligner deux grandes ombres à ce tableau.

D’une part, outre le programme d’action en matière de logement qui de triennal devient bisannuel, les communes devront désormais tenir un inventaire permanent des logements sociaux inoccupés et des bâtiments inoccupés appartenant à des personnes publiques et adopter un règlement communal en matière d’inoccupation, disposant notamment de la taxation des immeubles inoccupés de moins de 5.000 m².

Les pouvoirs locaux sont donc sollicités, mais leur marge de manœuvre en matière de logement est bridée par les nouvelles dispositions du Code wallon du logement. C’est au Gouvernement wallon qu’il appartient de déterminer les objectifs à atteindre et les critères à prendre en compte pour élaborer le programme. Les subventions prévues pour la réalisation de logements sociaux ou moyens dans le cadre d’opérations initiées par les pouvoirs locaux sont subordonnées à la condition [4] que la gestion des logements sociaux ou moyens construits ou créés par les pouvoirs locaux qui en conservent la propriété soit assurée par la société de logements de service public (ci-après SLSP) territorialement compétente. Les pouvoirs locaux et, notamment, les régies foncières communales n’ont donc pas la maîtrise globale de leurs propres investissements.

D’autre part, nous devrons bien constater, lorsque nous examinerons les possibilités réelles et concrètes de partenariat public-privé, que ces opérations sont laissées en marge des grands investissements financés par les pouvoirs publics.

Certes, certaines formes d’intervention par des subventions ou des avances remboursables prévoient la possibilité de conventions avec une entreprise privée (voir infra) et le nouvel arrêté du Gouvernement du 24 novembre 2005, relatif à l’octroi par la Région d’une aide aux personnes morales en vue de l’équipement d’ensembles de logement, devrait effectivement faciliter ces partenariats.

Mais, pour le reste, l’exécutif semble fort hésitant à faire usage des possibilités de subventions pour le partenariat public-privé formellement prévues par l’article 78bis du Code wallon du logement.

L’arrêté du 24 novembre 2005, relatif à l’octroi par la SWL d’une aide aux SLSP en vue de favoriser le montage, le développement et l’exécution d’opérations de partenariat public-privé (voir infra), constitue un pas fort timide dans la mise en œuvre de cette disposition du Code wallon qui, jusqu’à présent, n’a pas tenu ses promesses.

Enfin, dans le domaine du partenariat de construction de logements sur des terrains appartenant à la SWL ou aux SLSP, la SWL a adopté une procédure qui a recours à la réglementation des marchés publics de promotion de travaux alors que celle-ci ne s’imposait pas (voir infra).

L’objet de cette contribution est d’examiner les questions que se posent habituellement les pouvoirs publics (communes, SLSP, ...) lorsqu’ils ambitionnent de mettre sur pied un partenariat avec un organisme privé pour la construction ou la rénovation de logements, questions telles que:

- Quelles sont les possibilités qui s’offrent à moi pour réaliser ce projet? Quels moyens financiers puis-je mobiliser? Quel sera le traitement fiscal de l’opération?
- L’opération que j’envisage est-elle soumise à la réglementation sur les marchés publics?
- Comment dois-je choisir mon partenaire privé? Ce choix doit-il s’effectuer dans le cadre d’un marché public? Sinon, est-il entièrement libre?
- Si je crée une filiale commune avec ce partenaire privé, cette filiale peut-elle lui confier des travaux sans le mettre en concurrence?
- Si je souhaite réaliser une transaction immobilière avec ce partenaire privé, puis-je fixer librement le prix?

Nous aborderons toutes ces questions dans l’ordre où, dans la pratique des montages de projet, les pouvoirs publics seront amenés à se les poser, tout d’abord pour choisir le mode de partenariat le plus adapté, et ensuite pour le mettre en œuvre (tant dans la recherche de son partenaire que pour la concrétisation du projet).

Mais avant cela, il s’impose de définir ce qu’est un partenariat public-privé (PPP).

Dans une notion restrictive, le concept de PPP est réservé aux grands projets impliquant une privatisation globale des infrastructures publiques incluant la conception, le financement, la construction et la gestion sur une longue période de l’infrastructure.

Telle est l’approche adoptée en Grande-Bretagne, avec le concept de "private finance initiative" (en abrégé PFI) qui se caractérise par la globalité du contrat (qui porte à la fois sur la conception, le financement court terme et long terme, la construction, la maîtrise d’ouvrage, ainsi que l’exploitation et la maintenance de l’infrastructure), un partage des risques suivant un tableau d’allocation en fonction des rôles assumés par chacun et l’existence de contrats à long terme portant sur des projets importants (dont le montant moyen avoisine statistiquement 69.000.000,- euros).

En France, l’ordonnance sur les contrats de partenariat adoptée le 17 juin 2004 consacre  également cette approche restrictive du concept de PPP [5].

En Belgique, on constate une approche plus extensive du concept PPP, qui inclut toute forme d’arrangement de nature contractuelle ou associative associant un pouvoir adjudicateur public à un ou plusieurs partenaires privés.

Dans cette optique, on qualifie de PPP la régie communale autonome, l’asbl communale, l’intercommunale mixte, les associations de CPAS, les sociétés à finalité sociale ou à participation publique, ou encore les entreprises à capital public dès que ces instruments sont utilisés pour réaliser un partenariat avec des intervenants privés [6].

Le décret régional flamand du 18 juillet 2003 relatif au partenariat public-privé [7] participe également de cette perception très large du phénomène des PPP [8], puisqu’il les définit comme "les projets réalisés par des parties de droit public et de droit privé conjointement dans le cadre d’un partenariat en vue d’obtenir une valeur ajoutée pour les parties".

Enfin, l’arrêté du 24 novembre 2005, relatif à l’octroi par la SWL d’une aide aux SLSP en vue de favoriser le montage, le développement et l’exécution d’opérations de partenariat public-privé définit le partenariat comme "l’opération qui associe une ou plusieurs sociétés de logement, éventuellement avec un opérateur immobilier au sens de l'article 1er, 23°, du Code wallon du logement, à une ou plusieurs personnes privées, choisie(s) après appel à concurrence, en vue principalement de la création de logements, destinés à être loués ou achetés" (voir infra).

Il est essentiel d’observer qu’aucun régime spécifique n’encadre le phénomène des PPP, qui ne déroge en rien à la réglementation sur les marchés publics.

Quels sont les questions préalables au lancement de la procédure? Comment choisir le partenariat le mieux adapté?

En matière de construction ou de rénovation de logements, plusieurs formes de partenariat peuvent être utilisées, tant dans le cadre de la réglementation des marchés publics qu’en dehors de celle-ci.

Le choix parmi ces diverses modalités est fonction des caractéristiques du projet lui-même et des desiderata des pouvoirs publics, mais également des possibilités de financement [9] ou du traitement fiscal dont bénéficierait chacune des options.

Dans certaines hypothèses, les contraintes des réglementations relatives aux subsides, par exemple, restreignent le choix ou obligent à procéder d’une façon déterminée.

Quelles sont les formes de partenariat possibles?

Il convient essentiellement de distinguer selon que la procédure est soumise ou non à la réglementation des marchés publics.

Les procédures soumises à la réglementation des marchés publics ne seront qu’esquissées dans la mesure où, de longue date, elles ont fait l’objet de nombreux commentaires.

Procédures soumises à la réglementation des marchés publics

Marché de promotion de travaux

L’article 9 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et services définit le marché de promotion comme un marché public de travaux ou de fournitures portant à la fois sur le financement et l'exécution de travaux ou de fournitures ainsi que, le cas échéant, sur l'étude de ceux-ci ou sur toute prestation de services relative à ceux-ci.

Le marché de promotion est un mode déjà ancien de partenariat permettant de pallier aux insuffisances pécuniaires des pouvoirs publics en recourant au financement privé de leurs besoins (voire des besoins de tiers).

Les biens construits seront utilisés par le pouvoir adjudicateur dans le cadre soit d’une location, soit d’une location avec option d'achat à terme, soit d’une location suivie d'un transfert de propriété automatique, soit d’une acquisition dès la mise à disposition de l'ouvrage, soit enfin d’un bail emphytéotique.

Les marchés de promotion sont donc une procédure particulièrement adaptée à la construction de logements (notamment sociaux).

Marché de concession de travaux

L’article 24, al. 2, de la loi du 24 décembre 1993 définit la concession de travaux publics comme un contrat par lequel un pouvoir adjudicateur octroie à une autre personne de droit privé ou de droit public, dénommée le concessionnaire, le droit d’exploiter, le cas échéant, assorti d’un prix, les travaux ou l’ouvrage que le concessionnaire s’engage soit à exécuter, soit, conjointement, à concevoir et à exécuter, soit à faire réaliser par quelque moyen que ce soit.

Une autorité publique délègue donc à une entreprise privée le soin de créer un ouvrage en le finançant, puis de l’entretenir et de l’exploiter pendant une période généralement longue qui permet l’amortissement des investissements. Ceux-ci nécessitent donc un transfert de responsabilité du concédant au concessionnaire et une notion de globalité du contrat qui inclut de nombreuses fonctions (construction, financement, exploitation), quelles que soient les modalités de paiement du concessionnaire. La rémunération des capitaux et des risques de l’investisseur doit équilibrer équitablement le service rendu au consommateur ou à l’usager. [10]

Le fait qu’il s’agisse pour le concessionnaire d’exploiter un ouvrage limite la formule au cas où le pouvoir adjudicateur est en mesure de confier la gestion d’un service public ou l’exploitation commerciale d’équipements collectifs à des tiers, qui peuvent en escompter une rentabilité suffisante.

Dialogue compétitif

Le projet de loi relatif aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et services transposant la directive 2004/18, crée une nouvelle procédure de dialogue compétitif.

Cette procédure ne peut être utilisée que pour les marchés complexes, si le pouvoir adjudicateur constate que le recours à la procédure ouverte ou restreinte ne permettrait pas d’attribuer le marché.

Cette complexité est définie par la directive comme "l’impossibilité objective pour le pouvoir adjudicateur de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins [11] ou d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques et/ou de solutions financières ou juridiques".

La procédure consiste à négocier séparément avec chaque candidat ayant fait l’objet d’une présélection, en vue d'identifier et de définir les moyens propres à satisfaire au mieux les spécifiés soit dans l’avis de marché lui-même, soit dans un document descriptif.

Une fois l’objet du marché défini avec précision, le pouvoir adjudicateur invite les participants subsistants à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue.

Le pouvoir adjudicateur attribue le marché, en fonction des critères d’attribution qui auront dû être établis dès le début de la procédure, à l’offre économiquement la plus avantageuse

Plusieurs difficultés rendent le dialogue compétitif peu praticable.

L’obligation de négocier séparément les solutions proposées par chaque candidat et l’interdiction d’apporter des modifications substantielles aux offres avant et après l’attribution rendent difficile une véritable négociation (pourtant indispensable) lorsqu’il s’agit d’un partenariat portant sur des investissements considérables suivis d’une phase d’exploitation pour une longue période.

Malgré l’interdiction du "cherry picking", les entreprises privées pourraient être très réticentes à dévoiler un savoir-faire innovant dans une procédure où les "fuites" aux entreprises candidates concurrentes peuvent être jugées inévitables en pratique.

Enfin, la détermination préalable, dès le début de la procédure, des critères d’attribution du marché est peu logique dans le cas d’un pouvoir adjudicateur qui ne maîtrise pas l’ensemble des données du projet.

Article 31 du projet de loi

L’article 31 du projet de loi relatif aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et services prévoit que "dans les limites de l’article 34 de la directive 2004/18/CE, un pouvoir adjudicateur peut déterminer, pour des marchés publics portant sur la conception et la construction d’un ensemble de logements sociaux, une procédure spéciale d’attribution visant à choisir l’entrepreneur le plus apte à être intégré à une équipe comprenant également les délégués du pouvoir adjudicateur et des experts".

Le nouvel article 31 transpose l’article 34 de la directive 2004/18/CE, qui reproduit lui-même les dispositions de l’ancien article 9 de la directive 93/37/CEE.

Il vise le cas de marchés publics portant sur la conception et la construction d'un ensemble de logements sociaux dont, en raison de l'importance, de la complexité et de la durée présumée des travaux s'y rapportant, le plan doit être établi dès le début sur la base d'une stricte collaboration au sein d'une équipe comprenant les délégués des pouvoirs adjudicateurs, des experts et l'entrepreneur qui aura la charge d'exécuter les travaux.

Dans cette hypothèse, la directive autorise à recourir à une procédure spéciale d'attribution visant à choisir l'entrepreneur le plus apte à être intégré dans l'équipe (voir infra). Il s’agit d’une faculté que le pouvoir adjudicateur peut décider d’utiliser ou non.

Le futur article 31 consacre une forme nouvelle et originale de marché public de travaux, dans laquelle l'entrepreneur qui aura la charge d'exécuter les travaux intervient dès le stade de la conception des travaux. En ce sens, il est proche des marchés de promotion ou de concession. Néanmoins, à la différence de ceux-ci, l’entrepreneur n’a pas la charge de préfinancer les travaux et est rémunéré directement par le pouvoir adjudicateur et non par les utilisateurs de l’ouvrage concédé. Pour le reste, les règles générales d’exécution habituelles devraient être applicables.

Procédures non soumises à la réglementation des marchés publics

Transactions immobilières avec charges

La vente à un promoteur privé de terrains non bâtis ou d’anciens sites désaffectés appartenant à un pouvoir public peut être assortie de conditions, telles que les affecter à un usage défini ou y réaliser dans un délai indiqué un projet déterminé [12]. Il ne s’agit pas, en principe, d’un marché public (voir infra).

La cession peut porter sur le droit de propriété de l’immeuble ou sur des droits démembrés, tels qu’un droit de superficie ou d’emphytéose, les pouvoirs publics recouvrant au terme du contrat la propriété de l’ouvrage construit par le partenaire privé.

Le droit de superficie est un droit réel temporaire qui consiste à permettre d’être propriétaire d’un immeuble construit sur un fonds appartenant à autrui, en mettant donc en échec le principe d’accession [13]. Le propriétaire des constructions n’aura aucun droit, personnel ou réel, sur le fonds. La superficie ne connaît pas de durée minimum mais est impérativement limitée à 50 ans.

Par contre, un droit d’emphytéose a pour objet le fonds bâti ou non, dont l’emphytéote a la jouissance et sur lequel il peut effectuer certains travaux. Elle doit être concédée pour une durée minimale de 27 ans et maximale de 99 ans.

Une transaction immobilière peut également être fondée sur un acte de renonciation au droit d’accession. Il est généralement admis que cette renonciation peut être accordée pour une durée déterminée ou à titre définitif. Une controverse existe cependant sur la licéité de cette seconde possibilité: d’éminents auteurs et une partie de la jurisprudence considèrent que la renonciation à l’accession à titre définitif doit être assimilée à un droit de superficie, dont la durée est impérativement limitée à 50 ans [14].

Si la vente peut, dans une certaine mesure, être assortie de conditions, cela n’autorise pas les pouvoirs publics à s’immiscer dans la conception du projet ni dans le contrôle de l’exécution des travaux. Ils ne peuvent donc aller au-delà de la définition d’un programme déterminant les charges du promoteur ni désigner eux-mêmes un auteur de projet [15].

Dans le cas contraire, on pourrait considérer qu’il s’agit de réaliser un ouvrage correspondant à des besoins spécifiés par les pouvoirs publics, de sorte qu’on se trouverait en présence d’un marché public (voir infra).

Revitalisation urbaine

En Région wallonne, le Cwatup contient plusieurs outils d’urbanisme opérationnel permettant la construction, la transformation, la réhabilitation, … de logements [16].

Les opérations de revitalisation urbaine (article 172) constituent des opérations mixtes et sont donc souvent qualifiées de PPP [17].

Elles se réalisent par le biais d’une convention entre les pouvoirs publics, qui investissent dans l’aménagement d’équipements publics, et un partenaire privé, dont l’investissement doit porter, selon une proportion convenue, dans la construction de logements. Pour autant que l’investissement privé soit réalisé en dehors de spécifications de la commune telles qu’on en conclue à l’existence d’un marché de travaux, cette convention n’est pas soumise à la réglementation des marchés publics.

Le but de l’opération est d’encourager les investisseurs privés à réaliser leurs projets en milieu urbain, par la promesse de l’amélioration de l’environnement et de l’aménagement public du quartier dans lequel ce projet sera réalisé.

Lorsqu’un tel projet est envisagé, la Région wallonne peut accorder à la commune une subvention couvrant à concurrence de 100 % le coût des aménagements du domaine public [18] et des honoraires d’auteur de projet.

La convention de revitalisation urbaine doit néanmoins respecter le principe selon lequel, pour chaque euro pris en charge par la Région, le partenaire privé doit investir deux euros minimum dont au moins un dans le logement [19].

Pour obtenir ces subventions, la commune devra introduire un dossier de revitalisation auprès du Gouvernement wallon. Le périmètre de revitalisation et le contenu du projet feront l’objet d’un arrêté ministériel, qui sera rendu après avis de la Commission régionale d’Aménagement du territoire.

Association des partenaires publics et privés au sein d’une filiale mixte

A ce sujet, la doctrine utilise habituellement le vocable de "société d’économie mixte" (en abrégé SEM).

Contrairement au droit français [20], cette notion n’existe pas en tant que telle en droit belge, ce qui est parfois à l’origine de certaines confusions. Pour autant, cela ne signifie pas que les SEM n’ont aucune base légale, puisque chaque catégorie de société mixte se fonde d’une part sur la législation applicable à l’associé public et d’autre part sur le Code des sociétés.

Cette expression, si elle est critiquable d’un point de vue strictement juridique, présente néanmoins un intérêt didactique puisqu’elle permet de désigner en un seul vocable toutes les catégories d’association entre partenaires publics et privés au sein d’une structure commune.

Il est important de rappeler que, conformément aux enseignements de la Commission dans son Livre vert sur les PPP et à l’interprétation fonctionnelle donnée par le droit communautaire à la notion de "marché de travaux", l’utilisation d’une procédure fondée sur la constitution d’une société est insuffisante pour faire échec à l’application de la réglementation des marchés publics.

Ainsi, il s’agira d’un marché public si la société d’économie mixte n’est considérée que comme le moyen de conclure un contrat à titre onéreux ayant pour objet la réalisation d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur [21].

Une des questions essentielles que pose cette forme de PPP est donc de savoir si, par ce biais, il est possible ou non de confier la réalisation des travaux au partenaire privé. Cette question sera abordée ultérieurement (voir infra).

A ce stade, nous nous limiterons à tracer une brève typologie des véhicules mixtes de partenariat.

Partenariat logé au sein d’une intercommunale ou d’un secteur

Un partenariat public-privé peut être développé dans le cadre d’une intercommunale (dite "mixte", par opposition aux intercommunales dites "pures" qui ne comportent que des associés publics), soit dans les structures de celle-ci, soit dans un de ses secteurs si le partenariat n’intéresse pas l’ensemble des communes associées.

Leur objet social n’est limité que par l’intérêt communal: tout objet d’intérêt communal - mais rien que celui-ci - peut être mis en commun par deux communes ou plus dans le cadre d’une intercommunale. Le logement en fait évidemment partie.

Cette forme de partenariat maintient une protection importante au profit des communes.

En effet, la prépondérance des communes au sein des intercommunales constitue un principe fondamental. Tant la loi du 22 décembre 1986 relative aux intercommunales que le décret régional wallon du 5 décembre 1996 énoncent la prédominance du caractère public des intercommunales.

Les décisions de tous les organes de l’intercommunale doivent réunir une double majorité: outre la majorité des suffrages exprimés, elles doivent avoir obtenu la majorité des voix des conseillers communaux présents ou représentés.

Pour un projet spécifique, intéressant exclusivement l’une ou l’autre des communes associées, le partenariat peut également être logé dans un secteur distinct de l’intercommunale.

Les secteurs, qu’ils soient géographiques ou matériels, constituent des entités (sans personnalité juridique) distinctes au sein de l’intercommunale, disposant d’un capital propre, d’organes de décision propres, d’une comptabilité distincte, … Leur fondement légal se trouve dans l’article 6 du décret du 5 décembre 1996. Par contre, si la loi du 22 décembre 1986 ne connaît pas formellement l’existence de secteurs, la possibilité pour les intercommunales qui y restent soumises, de créer des secteurs n’est pas contestée.

La création d’un secteur distinct pour un ouvrage déterminé permet de limiter statutairement le risque d’exploitation au secteur en cause. Les statuts pourront prévoir que les comptes du secteur seront tenus dans une comptabilité analytique distincte, que le secteur dégagera son propre résultat, qui permettra d’attribuer un dividende propre aux associés du secteur indépendamment des résultats enregistrés par les autres activités de l’intercommunale, … [22].

Les avantages de la solution intercommunale pour les prestataires privés sont multiples [23].

Les intercommunales n’ont pas de caractère commercial et ne peuvent donc pas être déclarées en faillite. Elles disposent d’un pouvoir d’expropriation et peuvent recevoir des subventions des pouvoirs publics.

Par ailleurs, dans l’état actuel du droit de la fiscalité publique, qui est néanmoins en pleine évolution, leur statut fiscal est réputé intéressant [24]. Cela leur donne une position privilégiée critiquée par certains, qui y voient une atteinte aux règles de concurrence et au principe d’égalité, lorsque les intercommunales proposent des services mis en concurrence et, le cas échéant, participent à des procédures de passation de marchés publics. A ce jour, ces critiques n’ont pas été retenues par la Cour de Justice, qui excepte le cas où ces subventions constitueraient des aides illicites [25].

L’importance de la participation en capital de l’associé privé n’est soumise à aucune limitation de principe. Celle-ci peut en conséquence être minoritaire ou majoritaire, étant entendu qu’en tous les cas, les communes auront la prépondérance.

Partenariat logé au sein d’une régie communale autonome

Les régies communales autonomes ont été créées par la loi du 28 mars 1995, qui a inséré les articles 263bis à 263decies dans la nouvelle loi communale. En Région wallonne, elles sont actuellement régies par les articles L1231-4 à L1231-11 du Code wallon de la démocratie locale et de la décentralisation [26]- [27].

Il s’agit d’une institution dotée de la personnalité juridique et créée par une commune pour exercer une activité à caractère industriel ou commercial déterminée. Les activités que peuvent accomplir les régies communales autonomes sont limitées par une liste fixée par arrêté royal. Cet arrêté, daté du 10 avril 1995 et modifié le 9 mars 1999, prévoit notamment parmi ces activités "l’acquisition d’immeubles, la constitution de droits réels immobiliers, la construction, la rénovation, la transformation, la location ou location-financement de biens immobiliers en vue de la vente, de la location, de la location-financement ou d’autres actes juridiques relatifs à ces immeubles" (article 1er - 8°) [28].

Les régies communales autonomes ne disposent pas d’un capital social à proprement parler, mais uniquement d’une dotation communale qui constituera leur patrimoine propre [29]. Les partenaires, publics ou privés, pourront participer à leur gestion, par le biais du Conseil d'administration et du Comité de direction, mais donc sans disposer de parts sociales.

Les avantages qu’elles présentent, tels que la maîtrise de leur gestion, l’absence de formalités administratives de décision et de tutelle, la liberté dans la gestion de leur personnel, leur statut d’assujetti à la TVA, … en font un véhicule intéressant pour développer des collaborations entre une commune et des partenaires privés.

Mais surtout, elles peuvent prendre des participations directes ou indirectes dans des sociétés, associations et institutions de droit public ou de droit privé, dont l’objet social est compatible avec leur objet (voir infra).

Partenariat logé au sein d’une société à forme commerciale

Les pouvoirs publics peuvent s’associer à un ou plusieurs partenaires privés au sein d’une société commerciale, pour autant évidemment que cela se fasse dans la sphère de leurs compétences (ou de leur objet social) et que cela ne mette pas en péril l’intérêt public.

La majorité de la doctrine estime qu’une habilitation légale est nécessaire.

Ainsi, les régies communales et provinciales autonomes peuvent-elles prendre des participations directes ou indirectes dans des sociétés, associations et institutions de droit public ou de droit privé, dont l’objet social est compatible avec leur objet (NLC, art. 263sexies, par. 2 et CDLC, art. L1231-8, par. 2) [30]. Ces sociétés, associations, … sont dénommées "filiales".

Quelle que soit l’importance de sa participation au sein du capital de la filiale, la régie communale autonome devra disposer de la majorité des voix et assumer la présidence dans les organes des filiales [31]. Cette règle garantissant la prépondérance des pouvoirs publics dans les organes de gestion peut constituer un obstacle à la mise en œuvre d’un partenariat au sein d’une filiale de régie communale autonome. C’est pourquoi le décret régional flamand du 18 juillet 2003 relatif au partenariat public-privé [32] a modifié la loi communale et la loi provinciale pour prévoir que cette condition de majorité ne s'applique pas si l'unique objectif de la filiale consiste en la réalisation des projets PPP locaux au sens du décret. Le but de cette modification est de faciliter la constitution de filiales mixtes au sein des régies communales autonomes et des régies provinciales autonomes.

Les intercommunales peuvent également prendre des participations au capital de toute société lorsqu’elles sont de nature à concourir à la réalisation de leur objet social et qu’elles ne mettent pas en péril l’intérêt des pouvoirs publics associés (décr. régional wallon 5.12.1996, art. 27) [33].

Pour ce qui est des communes, la question reste controversée. L’article 162, al. 3, de la Constitution prévoit qu’"en exécution d’une loi adoptée à la majorité prévue à l’article 4, dernier alinéa, le décret ou la règle visée à l’article 134 règle les conditions et le mode suivant lesquels plusieurs communes peuvent s’entendre ou s’associer". Certains auteurs estiment que cette disposition doit être interprétée restrictivement [34] et que, dans le silence de la loi, le principe est la liberté d’agir, comme tout autre sujet de droit, et non l’interdiction [35].

Enfin, en Région wallonne, les SLSP peuvent participer à la création, à la gestion et au fonctionnement de personnes morales, publiques ou privées, impliquées dans la mise en œuvre des objectifs de la politique régionale du logement (CWL, art. 131, 7°) [36].

La participation du partenaire privé au capital de la filiale mixte peut être minoritaire ou majoritaire selon le but que s’est assigné le pouvoir public. 

Le choix de la forme sociétaire n’est en rien limité et est uniquement fonction des spécificités du projet. Le partenariat pourra donc être logé dans une société coopérative, une société anonyme, une société en participation, …

Les fondateurs, pouvoirs publics et partenaires privés, procéderont à des apports, soit en propriété, soit en jouissance. Des droits de superficie ou d’emphytéose pourront par exemple être apportés [37].

Quels sont les critères d’application de la réglementation des marchés publics?

Pour conclure à l’existence d’un marché public, deux éléments doivent être détectés: 

- un pouvoir adjudicateur au sens de la loi du 24 décembre 1993 (critère organique);

- un marché public de travaux, de fournitures ou de service au sens de cette même loi (critère matériel).

Critère organique: notion de pouvoir adjudicateur

La notion de pouvoir adjudicateur intervient en matière de PPP dans le cadre des formules institutionnelles impliquant la constitution d’une société mixte.

L’opération consistant à créer une entité au capital mixte n’est pas en elle-même visée par le droit des marchés publics et des concessions [38]. Cependant, si l’entité mixte a la qualité d’organisme adjudicateur, cette qualité lui impose le respect du droit applicable en matière de marchés publics et de concessions. Elle ne peut donc, sans mise en concurrence préalable et sans publicité, confier au partenaire privé la réalisation de travaux ou de prestations de services relevant de la réglementation des marchés publics.

Il convient donc d’examiner si les différents véhicules où peut être logé le partenariat doivent ou non être considérés comme un pouvoir adjudicateur. Le cas de l’intercommunale ne posant pas de difficultés, nous n’envisagerons que celui des régies communales autonomes, de leurs filiales et des sociétés mixtes.

Cas des régies communales autonomes

Sur base de la législation actuelle, la question de savoir si les régies communales autonomes sont ou non assujetties à la réglementation des marchés publics est relativement controversée.

Certains auteurs estiment qu’il s’agirait d’un organisme d’intérêt général visé par l’article 4, par. 2, 8° de la loi du 24 décembre 1993, qui ne serait assimilé à un pouvoir adjudicateur que dans la mesure où il viserait à satisfaire un besoin d’intérêt général autre que de nature commerciale ou industrielle.

D’autres considèrent que la régie communale autonome devrait dans tous les cas être classée parmi les organismes d’intérêt public au sens de l’article 4, par. 2, 1° de la loi, nécessairement considérés comme des pouvoirs adjudicateurs, quelles que soient leurs activités.

La nouvelle loi sur les marchés publics mettra sans doute un terme à cette controverse: l’article 2, 1°, c prévoit que les "organismes de droit public" [39] sont des pouvoirs adjudicateurs. Suivant l’exposé des motifs, cette notion inclut notamment les régies communales autonomes.

Cas des filiales des régies communales autonomes et des sociétés mixtes

Les filiales des régies communales autonomes et les sociétés mixtes à forme commerciale seront considérées comme des pouvoirs adjudicateurs dans la mesure où les critères énumérés à l’article 4, par. 2, 8° de la loi du 24 décembre 1993 (article 2, 1°, d du projet de loi) seraient réunis.

Nous ne consacrerons pas ici de longs développements à la notion de pouvoir adjudicateur. Retenons seulement que dans le cas d’un organisme d’intérêt général, cette qualification implique trois conditions cumulatives:

- satisfaire à des besoins d’intérêt général autres qu’industriel ou commercial: cette condition recèle deux éléments distincts:
. la notion de besoin d’intérêt général: la CJCE, qui est peu diserte sur la notion même de besoins d’intérêt général, a considéré que la construction de logements sociaux répondait à cette qualification [40];
. l’activité doit être autre qu’industrielle ou commerciale: cette condition ne sera normalement pas satisfaite si l’organisme opère dans les conditions normales du marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à l’exercice de son activité [41];

- être doté de la personnalité juridique;

- être contrôlé par les pouvoirs publics: cette condition porte notamment sur le financement et le pouvoir de gestion. Une participation majoritaire publique aura pour conséquence que la société mixte sera soumise à la réglementation sur les marchés publics. Pour autant, une participation privée majoritaire n’en exclura pas nécessairement l’application [42].

Si les filiales des régies communales autonomes et les sociétés mixtes à forme commerciale peuvent répondre à des besoins d’intérêt général, elles exerceront souvent leurs activités dans des conditions normales de marché, en poursuivant un but lucratif et en supportant les pertes liées à l’exercice de leurs activités [43].

Si tel est bien le cas, et principalement si les risques de l’activité ne sont pas pris en charge par les pouvoirs publics, ces sociétés mixtes ne devraient pas être considérées comme des pouvoirs adjudicateurs. Il en résulte donc que, dans les marchés qu’elles passent, elles ne devraient en principe pas être soumises à la réglementation sur les marchés publics.

Dès lors qu’un organisme supporte lui-même le risque économique de son activité, il est en principe tenu de se laisser guider par des considérations économiques et de choisir ses cocontractants en conséquence [44].

Dans sa jurisprudence récente, le Conseil d’Etat n’a nullement considéré que la constitution d’une filiale mixte relevait nécessairement de la réglementation des marchés publics, mais il a estimé que cette dernière s’appliquait dans le cas particulier où la constitution de la société mixte elle-même serait considérée comme le moyen de conclure un contrat à titre onéreux ayant pour objet la réalisation d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur et financé par lui [45].

Le fait que la société mixte ne soit pas un pouvoir adjudicateur ne dispense pas la personne de droit public à la recherche d’un partenaire privé de faire un appel informel à la concurrence pour choisir celui-ci (voir infra).

Observation concernant les sociétés de logement de service public (SLSP)

Dans un arrêt du 10 juin 2005 [46], la Cour de Cassation a estimé que, dans la mesure où elles ne peuvent prendre des décisions obligatoires à l’égard des tiers, les sociétés de logement social ne constituent pas des autorités administratives au sens de l'article 14, par. 1er, des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat.

La Cour de Cassation casse un arrêt du Conseil d’Etat du 6 mai 2004 où celui-ci s’était déclaré compétent pour examiner la légalité d’une décision prise par une société de logement social dans le cadre de l’adjudication de travaux de démolition d’un bâtiment industriel.

Cette solution est adoptée par la Cour de Cassation à propos du Code flamand du logement. Elle devrait être identique pour le Code wallon du logement.

Même si les SLSP constituent des pouvoirs adjudicateurs et doivent respecter la législation sur les marchés publics, la section d’administration du Conseil d’Etat serait donc incompétente pour statuer sur les recours introduits contre les décisions d’attribution.

Critère matériel: notion de marché public de travaux

La notion de marché public est également importante en matière de PPP: si les modalités du partenariat sont étrangères à cette notion, la mise en place du projet ne nécessitera pas le respect de la réglementation des marchés publics.

Le marché public de travaux se caractérise par les éléments suivants:

- un contrat à titre onéreux (premier élément);

- ayant pour objet soit l’exécution (ou conjointement, la conception et l’exécution) de travaux de construction de bâtiments ou de génie civil et, plus généralement, la réalisation d’un ouvrage, soit "la réalisation par quelque moyen que ce soit d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur" (second élément).

Suivant l’interprétation fonctionnelle donnée par le droit communautaire à la notion de "marché de travaux", peu importe le recours à des contrats tels que contrat de société ou convention de maîtrise d’ouvrage déléguée. L’essentiel est de savoir si l’opération telle qu’elle est conçue implique la réunion des deux conditions précitées.

Seuls deux éléments relatifs à la notion de marché public seront analysés:

- la notion de contrat à titre onéreux par opposition au partenariat de type contractuel ou institutionnel ne comportant pas le paiement d’un prix par le partenaire public au partenaire privé;

- la qualification de marché public de travaux par opposition à celle de transaction immobilière, qui ne relèvent pas de la réglementation des marchés publics.

La notion de contrat à titre onéreux par opposition au partenariat de type contractuel ou institutionnel ne comportant pas le paiement d’un prix par le partenaire public ou privé

La notion de contrat à titre onéreux est fondamentale en matière de marchés publics et oppose:

- le contrat à titre onéreux dans lequel le cocontractant du pouvoir adjudicateur reçoit une contrepartie compensant sa prestation qui lui est payée par le pouvoir adjudicateur [47];

- le contrat à titre gratuit, à savoir celui dans lequel le cocontractant reçoit sa rémunération des usagers [48] et assume le risque d’exploitation [49].

A défaut de prix ou d’une autre forme de contre-prestation garantissant au cocontractant le remboursement de ses coûts et une marge bénéficiaire, il ne peut être question de qualifier un contrat ou une autre opération de marché public [50].

Par application de la jurisprudence développée en matière de concessions de service [51], la décision par laquelle une personne publique choisit de s’associer avec un ou plusieurs actionnaires privés n’implique pas en elle-même une mise en concurrence préalable suivant les règles spécifiées par la réglementation des marchés publics [52].

En effet, l’apport en société par un partenaire d’un ouvrage existant [53] en propriété ou en jouissance ne peut être considéré comme un marché public ayant pour objet la réalisation d’un ouvrage par quelque moyen que ce soit. L’apporteur ne reçoit pas un prix en contrepartie de son apport, mais des parts ou actions soumises aux aléas sociaux [54].

Ceci n’est vrai que pour autant qu’il s’agisse d’un apport pur et simple, uniquement rémunéré en droits sociaux et que l’apporteur supporte réellement les risques de l’exploitation de la société. Tel n’est pas le cas si les pouvoirs publics suppriment les aléas inhérents à la gestion de l’ouvrage, en octroyant des garanties telles qu’un dividende privilégié permettant au promoteur privé de récupérer son investissement [55].

Les marchés publics de travaux par opposition aux transactions immobilières avec charges

Les transactions immobilières avec charges (ou cessions conditionnelles) ne constituent pas un marché public, pour autant que l’opération ne puisse pas s’analyser comme un marché de promotion de travaux ou comme une concession de travaux publics.

Les termes "par quelque moyen que ce soit" du second élément de la définition de marchés publics de travaux a pour but et effet d’inclure dans le champ de la réglementation, non seulement les travaux réalisés en vertu d’un contrat d’entreprise avec un entrepreneur de travaux, mais aussi d’autres contrats tels que, par exemple, un contrat de leasing immobilier conclu avec un promoteur, la vente clé sur porte d’un ouvrage sur la base d’un cahier spécial des charges établi par un pouvoir adjudicateur, …

Par contre, les termes "ouvrages répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur" excluent, suivant une interprétation restrictive, les opérations portant sur la vente à l’état de futur achèvement d’un ouvrage entièrement conçu et réalisé par un promoteur privé, ainsi que les opérations de vente de terrains avec charge, par lesquelles l’acquéreur s’engage à affecter le site en cause conformément à un schéma directeur défini par les pouvoirs publics imposant, par exemple, des obligations relatives à la proportion de logements sociaux, de commerces et de bureaux [56].

Pour que la réglementation des marchés publics ne soit pas applicable, il faut donc que le projet ne réponde pas à des besoins spécifiés par les pouvoirs publics: le promoteur ne doit pas être lié quant à la conception des ouvrages par un projet préconçu et un cahier spécial des charges imposés par le partenaire public et ne doit pas être soumis à un contrôle de l’exécution des travaux par un auteur de projet désigné par celui-ci.

L’autre élément-clé qui fait également défaut dans ces transactions immobilières est le caractère onéreux du contrat relatif à la construction de l’ouvrage, à savoir d’une contrepartie prise en charge par les pouvoirs publics et couvrant en tout ou en partie le financement de l’opération de construction, en sorte que le partenaire privé n’en assume pas les risques.

Le caractère onéreux serait par contre présent si les pouvoirs publics contractent un engagement à long terme pour la prise en location des surfaces destinées à certaines affectations publiques, ce qui reviendrait à financer, par des annuités reconstituant le capital et les intérêts, les surfaces destinées à ces affectations publiques.

L’inapplication de la réglementation des marchés publics à ce type de transactions immobilières est cependant mise en doute par la solution adoptée par la Cour de Justice dans l’arrêt Ordine degli Architetti du 12 juillet 2001 [57].

Cet arrêt qualifie de marchés publics de travaux au sens de la directive 93/37 la réalisation directe d’un ouvrage d’équipement collectif par un promoteur privé en déduction de charges d’urbanisme. Il est critiquable car l’opération en cause ne pouvait s’analyser comme un contrat conclu à titre onéreux, constitutif d’un marché public de travaux au sens de la directive.

Aussi contestable soit-elle, cette jurisprudence, que l’on peut qualifier de dérive, existe avec l’autorité qui s’attache aux arrêts de la Cour de Justice et doit donc être prise en compte par les opérateurs [58].

Quelles sont les possibilités réelles de PPP dans le cadre de la législation wallonne du logement?

Dans le présent chapitre, nous examinerons dans quelle mesure le cadre réglementaire de la législation wallonne du logement est compatible avec les formules de PPP actuellement les plus utilisées, telles qu’elles ont été évoquées ci-avant.

Parmi les principaux acteurs de la politique du logement en matière immobilière, le Code wallon du logement distingue les aides aux personnes morales autres que les SLSP (art. 29 à 53) et les aides aux SLSP (art. 54 à 78), en dissociant les aides au logement des aides à l’équipement d’ensembles de logements.

Toutes ces dispositions du Code wallon du logement ont été exécutées par des arrêtés du 11 février 1999. Mis à part le taux de subventions, les modalités sont similaires selon qu’il s’agisse de personnes morales de droit public ou de SLSP.

Des aides au partenariat sont également prévues par l’article 78bis du Code wallon du logement qui vise tant des formes de partenariat soumises à la réglementation des marchés publics que des formes qui ne le sont pas.

Enfin, nous examinerons les modalités spécifiques de gestion des logements sociaux ou moyens des pouvoirs locaux et des régies communales autonomes, prévues par le nouvel article 29 du Code wallon du logement.

Les aides au logement (logement social, logement moyen et démolition de bâtiments non améliorables)

Le cadre juridique mis en place pour la construction ou l’acquisition de logements sociaux ou moyens est peu propice à des partenariats avec des opérateurs privés sous la forme de contrats de promotion de travaux ou de concession de travaux ou encore, sous la forme de cession d’actifs.

En effet, les subventions pour le logement locatif social ou moyen sont subordonnées à la condition que le pouvoir local ou la SLSP qui souhaite les activer, soit titulaire de droits réels sur les bâtiments, au plus tard au moment de l’ordre de commencer les travaux.

Cette exigence empêche toutes les formes de montage juridique impliquant des droits réels dans le chef de l’opérateur privé, telles que les transactions immobilières avec charges, la plupart des marchés de promotion, ...

Sans droits aux subsides prévus par le Code wallon du logement, les pouvoirs locaux, les régies autonomes ou les SLSP ont une marge de manœuvre très réduite en matière de logement social et moyen locatif.

En outre, le nouvel article 190, par. 3 du Code wallon du logement fait planer une insécurité juridique malvenue sur certaines opérations promues par les pouvoirs locaux, en prévoyant qu’en cas de non-respect des délais de réalisation d’une opération, le Gouvernement wallon peut, ni plus ni moins, attribuer celle-ci à un autre opérateur immobilier, sans que ne soit prévue aucune procédure d’avertissement préalable ni aucune exception en cas d’absence de cause étrangère à toute négligence du pouvoir local en cause.

Un opérateur privé pourra par contre trouver un intérêt à s’associer avec une personne morale de droit public ou une SLSP lorsqu’un projet implique la démolition d’un bâtiment non améliorable.

Les articles 30 et 55 du Code wallon du logement prévoient une aide à toute personne morale de droit privé ou de droit public.

Cependant, la subvention est de 60 % du coût d’acquisition et de démolition si le demandeur est une personne morale de droit public (90 % pour les bâtiments situés dans un quartier spécifique) alors que ces taux sont de 30 et 45 % lorsque le demandeur est une personne morale de droit privé.

Les aides à l’équipement d’ensembles de logements

Des PPP peuvent se réaliser en-dehors du cadre strict du logement social ou moyen locatif tel qu’il est régi par le Code wallon du logement.

En matière d’aide à l’équipement d’ensembles de logements , les articles 44, par. 1er et 69 par. 2 du Code wallon du logement autorisent spécialement les pouvoirs locaux à agir seuls ou avec une autre personne morale dans le cadre d’une convention de partenariat.

De véritables opportunités s’ouvrent actuellement en matière d’équipements d’ensembles de logements puisque, outre les subventions, un pouvoir local ou une régie autonome peut demander l’octroi d’une avance récupérable. Un nouvel arrêté du Gouvernement wallon du 24 novembre 2005 relatif à l’octroi par la Région d’une aide aux personnes morales en vue de l’équipement d’ensembles de logements remplace l’ancien arrêté du 11 février 1999.

Des avances récupérables peuvent être accordées pour l’équipement d’ensembles de logements qui ne répondent pas aux prescriptions prévues en matière de nombre de logements sociaux et sociaux assimilés prévues pour les subventions.  L’avance récupérable peut également être octroyée pour la partie non subventionnée des travaux.

Son remboursement s’effectue en 5 ans à dater de la réception provisoire des travaux et à raison de 20 % l’an.

La formule la plus propice à des PPP est celle visée aux articles 45, 6° et 70, 6° du Code wallon du logement; à savoir, le lotissement de parcelles de terrain en vue de permettre à des particuliers d’acquérir un droit réel sur l’une de ces parcelles pour y construire ou faire construire pour leur compte un logement ou pour en acquérir la propriété en vertu d’une convention conclue avec une entreprise privée.

Une commune ou une SLSP peut ainsi passer une convention avec un promoteur immobilier en vertu de laquelle elle l’autorise à construire dans certains délais des logements répondant à certains critères, sur une partie de l’assiette des terrains pour lesquels elle renonce à l’accession. Une fois les logements réalisés, le promoteur immobilier est autorisé à les vendre à des acquéreurs remplissant certaines conditions, principalement patrimoniales et de revenus, l’opérateur public s’engageant pour sa part à céder le terrain à l’acquéreur.

Dans une circulaire du 15 décembre 2004 basée sur un avis de la Commission wallonne des marchés publics du 24 juillet 2002, la SWL a considéré que cette opération devait être assimilée à un marché public de promotion de travaux au sens de réglementation des marchés publics et qu’en conséquence, toutes les règles de mise en concurrence et d’adjudication applicables au marché public de travaux s’appliquaient à de telles opérations.

La qualification de marché public de travaux de promotion ne peut pourtant être retenue si les pouvoirs publics n’assument pas le financement des logements qui sont construits par l’opérateur privé à ses risques et périls et financés uniquement par la vente au candidat acquéreur. Dans ce cas, le caractère onéreux du contrat fait défaut (voir supra).

Les aides au partenariat

Le décret du 15 mai 2003 modifiant le Code wallon du logement a notamment inséré un nouvel article 78bis dans le Code wallon du logement.

Celui-ci autorise les pouvoirs locaux, régies communales autonomes, SLSP, ... à agir en partenariat avec une autre personne morale afin de mettre en œuvre le droit au logement et prévoit, pour ce faire, une aide de la Région wallonne sous forme de subvention.

Les différents partenaires, qui peuvent être des personnes de droit privé, doivent conclure une convention de partenariat, dont le contenu minimal est déterminé par le Gouvernement wallon. En outre, pour bénéficier de cette aide, la convention de partenariat doit être approuvée par le Gouvernement wallon.

Pour le surplus, le Code wallon du logement renvoie au Gouvernement wallon le soin de déterminer le mode de calcul des subventions et des montants à rembourser.

En exécution de l’article 78bis du Code wallon du logement, le Gouvernement wallon a adopté l’arrêté du 24 novembre 2005 relatif à l'octroi par la Société wallonne du logement d'une aide aux sociétés de logement de service public en vue de favoriser le montage, le développement et l'exécution d'opérations de partenariat public-privé .

Comme l’indique l’intitulé de l’arrêté, ces subventions sont exclusivement destinées aux SLSP, alors que l’article 78bis du Code wallon du logement concerne également les pouvoirs locaux, les régies communales autonomes, ...

L’arrêté définit le partenariat comme étant "l'opération qui associe une ou plusieurs sociétés de logement, éventuellement avec un opérateur immobilier au sens de l'article 1er, 23°, du Code wallon du logement, à une ou plusieurs personnes privées, choisie(s) après appel à concurrence, en vue principalement de la création de logements, destinés à être loués ou achetés" (art. 1, 5°).

Plus précisément, l’arrêté vise tant des marchés publics que des formes de partenariat non soumises à la réglementation des marchés publics.

Ainsi, la conception et/ou l'exécution, le financement et la vente ou la location de logements à des personnes à revenus modestes ou moyens (art. 4, 1er tiret), la création de logements dans un site pour lequel le propriétaire privé dispose d'un droit d'exclusivité conformément à l'art. 17, par. 2, f), de la loi du 23 décembre 1993 (art. 4, 5ème tiret) ou encore la prise en gestion, par une ou plusieurs personnes privées, de services attachés aux logements construits ou achetés par la SLSP (art. 4, 6ème tiret), constitueront des marchés publics (de promotion de travaux ou de services).

Par contre, l’achat sur plans de logements sociaux et/ou moyens (art. 4, 2ème tiret), la cession de droit réel de terrains par la SLSP, moyennant une contrepartie en logements sociaux ou moyens (art. 4, 3ème tiret), la création d'une société d'économie mixte chargée de mener à bien l'opération de partenariat (art. 4, 4ème tiret), peuvent a priori être considérés comme des opérations non soumises à la réglementation des marchés publics.

Les subventions, dont le montant sera proposé par la SWL au Gouvernement wallon, sont destinées à couvrir tout ou partie des coûts résultant

- des études urbanistiques, juridiques, financières ou fiscales nécessaires au montage de l'opération;
- de la prise de participation, par la SLSP, dans le capital social de la société créée pour mener à bien l'opération de partenariat;
- ou encore des équipements nécessaires à la viabilisation du site, à défaut d'aides régionales spécifiques prévues ou de budgets disponibles.

Le partenaire privé devra être choisi après appel à la concurrence, selon des spécifications techniques reprises dans un cahier spécial des charges (art. 6, par. 3).

Le contenu minimum de la convention de partenariat est précisé par l’article 9 de l’arrêté.

A l’issue de l’opération, la société devra être titulaire d'un droit réel sur tout ou partie des logements (art. 6, par. 7).

L’ancrage communal et la gestion des logements sociaux ou moyens des pouvoirs locaux et des régies communales autonomes

Le Code wallon du logement a été modifié récemment en vue de renforcer et d’améliorer l’ancrage communal de la politique du logement. Cet ancrage est axé sur le programme d’action en matière de logement qui de triennal est devenu bisannuel et doit obligatoirement être adopté par le conseil communal. 

Les communes sont en outre tenues de tenir un inventaire permanent des logements inoccupés, des terrains inoccupés et des bâtiments publics inoccupés.  Suivant l’exposé des motifs, "il convient que les pouvoirs publics puissent montrer l’exemple en matière de lutte contre l’inoccupation en réaffectant les biens faisant partie de leur patrimoine" .

Le nouvel article 29 Code wallon du logement est le fruit d’un compromis entre deux préoccupations contradictoires et inconciliables:
- permettre aux communes de se doter d’un service foncier et d’un instrument de gestion efficace via une régie communale autonome pour mener, dans le respect de l’autonomie communale, leur propre politique en matière de logement;
- veiller à éviter une distorsion entre, d’une part, la politique des SLSP qui doivent devenir des opérateurs immobiliers à part entière et qui sont soumises à des contraintes destinées à maintenir l’accessibilité des logements aux plus démunis et, d’autre part, une gestion communale à qui on prêterait le souhait de développer un logement moins accessible mais plus rentable .

Cette disposition régit les aides accordées par la Région aux pouvoirs locaux (province, commune et CPAS) et régies autonomes (communales ou provinciales) qui construisent un ou plusieurs logements sociaux ou moyens ou qui deviennent titulaires de droits réels sur un bâtiment améliorable, en vue de le réhabiliter, de le restructurer ou de l’adapter pour y créer un ou plusieurs logements sociaux ou moyens.

Par rapport au texte antérieur du Code wallon du logement, la grande innovation consiste à supprimer le caractère subsidiaire de l’intervention des pouvoirs locaux qui, antérieurement, ne pouvaient intervenir qu’en cas de refus de la société de logement de service public de demander elle-même le bénéfice des aides prévues aux articles 54 et 58 du Code wallon du logement.

Par contre, le texte nouveau prévoit que la gestion des logements sociaux ou moyens construits ou créés par un pouvoir local est assurée par la SLSP territorialement compétente, selon les conditions fixées par le Gouvernement wallon.

Le pouvoir local peut donc rester propriétaire des logements qu’il a pris l’initiative de construire ou de réhabiliter mais ne peut en assumer la gestion.

De ce fait, tant la commune qui prend l’initiative du projet immobilier que la SLSP se trouvent dans une situation difficilement gérable. Les SLSP sont liées à des projets à la  conception et à la réalisation desquels elles n’ont pas pu intervenir, mais seulement donner un avis préalable et obligatoire qui ne lie pas la commune. Cette dernière est obligée de renoncer à la gestion à long terme du projet immobilier alors qu’elle en assume l’ingénierie et qu’elle finance les montants non subsidiables.

Si les deux parties ne s’entendent pas dès le montage juridique et financier du projet, on ne voit pas comment elles peuvent parvenir a posteriori à un accord satisfaisant sur le partage du produit des loyers, une partie devant être affectée à la gestion et l’autre, à l’amortissement des investissements.

Précisons que le Code wallon du logement n’indique pas si, dans le cadre de la gestion de ce patrimoine communal, les SLSP doivent respecter toutes les contraintes qui s’imposent à elles lorsqu’elles gèrent leurs propres logements.

Quel sera le traitement fiscal de l’opération?

Le traitement fiscal du projet constitue évidemment un aspect important qui nécessite un examen approfondi tant du point de vue des impôts sur les revenus (le partenariat sera-t-il logé dans un véhicule soumis à l’ISoc ou à l’IPM?), que de la TVA (les régies communales autonomes et leurs filiales sont assujetties à la TVA, ce qui leur permet de récupérer la TVA payée sur leurs investissements) et des droits d’enregistrement.

Dans le cadre de la présente contribution, seules deux questions spécifiques à certaines formules de PPP seront brièvement envisagées, à savoir:
- Le véhicule où le partenariat sera logé pourra-t-il bénéficier de la gratuité des droits d’enregistrement (CDEnr, art. 161, 2°)?
- Quels seront les droits d’enregistrement dus dans le cadre d’opérations procédant par la voie de la constitution d’un droit de superficie ou d’emphytéose?

Gratuité des droits d’enregistrement?

L’article 44 du Code des droits d’enregistrement fixe à 12,50 % le droit à percevoir pour les ventes, échanges et toutes conventions translatives à titre onéreux de propriété ou d'usufruit de biens immeubles. Ce taux est réduit à 6 % pour les ventes aux sociétés immobilières de service public (CDEnr, art. 51).

Par ailleurs, l’apport en société, par une personne physique, d’immeubles affectés ou destinés partiellement ou totalement à l'habitation est également soumis à un droit de 12,50 % (CDEnr, art. 44 et 159, 7° et 14°). Les sociétés immobilières de service public sont néanmoins exemptées de ce droit proportionnel (CDEnr, art. 122).

Enfin, en cas d’apport mixte d’immeubles situés en Belgique, un droit de 12,50 % frappe la partie de l’apport à concurrence de laquelle celui-ci est rémunéré autrement que par l’attribution de droits sociaux (CDEnr, art. 120) . Aucune exception n’est prévue pour les sociétés immobilières de service public.

Ainsi, des droits d’enregistrement de 12,50 % (voire de 6 %) pourraient être dus sur les transactions immobilières avec charges ou les apports à une filiale mixte.

L’article 161, 2° du Code des droits d’enregistrement prévoit cependant l’enregistrement gratuit pour les "cessions amiables d’immeubles pour cause d’utilité publique à l’Etat, aux provinces, aux communes, aux établissements publics et à tout autre organisme ou personne ayant le droit d’exproprier".

Par "cession", cette disposition vise les acquisitions ou ventes d’immeubles, mais non la constitution de droits de superficie ou d’emphytéose.

Il est admis que cette gratuité bénéficie aux intercommunales wallonnes, qui disposent du droit d’exproprier. En outre, la Cour d’Arbitrage, dans un arrêt du 28 octobre 2004, précise qu’en adoptant loi du 22 décembre 1986 relative aux intercommunales, le législateur avait pour objectif d’exonérer les intercommunales des impôts auxquels les communes n’étaient pas soumises. Chaque fois que le Code des droits d’enregistrement accorde une exonération aux communes, cette exonération vaut par conséquent également pour les intercommunales .

Les SLSP, comme la SWL, ont également le droit d’exproprier en vertu des articles 92 et 134 du Code wallon du logement.

En ce qui concerne les régies autonomes, certains auteurs estiment qu’elles doivent être assimilées aux communes . Par ailleurs, certaines législations spécifiques reconnaissant aux régies communales autonomes le droit d’exproprier .

L’application de l’article 161, 2° du Code des droits d’enregistrement aux régies communales autonomes est expressément reconnue par la circulaire du 9 janvier 2006 relative aux acquisitions de biens immobiliers pour cause d'utilité publique par les régies communales autonomes et les régies provinciales autonomes, adoptée par le Ministre wallon des Affaires intérieures .

Par contre, pour les filiales de régie autonome et autres sociétés mixtes, la question est plus délicate puisqu’elles ne font l’objet d’aucune disposition légale particulière et leur sort devrait être déterminé par la jurisprudence administrative.

Droits d’enregistrement en cas de droit de superficie et d’emphytéose

Les droits de superficie et d’emphytéose sont très fréquemment utilisés, soit dans des marchés de promotion (voir supra), soit pour des transactions immobilières avec charges (voir supra).

L’article 83 du Code des droits d’enregistrement assimile les contrats constitutifs de droits de superficie ou d’emphytéose ou les cessions de tels droits à des baux. Ces constitutions et cessions sont donc assujetties à un droit proportionnel de 0,20 % de la valeur déterminée par application de l’article 84 du Code des droits d’enregistrement.

Toutefois, si une cession porte non seulement sur le droit de superficie ou d’emphytéose, mais également sur les constructions érigées par le superficiaire ou l’emphytéote, le droit d’enregistrement prévu par l’article 44 du Code des droits d’enregistrement pour les cessions à titre onéreux de biens immeubles, soit 12,50 %, sera dû sur la partie du prix correspondant à ces constructions.

L’apport en société d’un droit de superficie ou d’emphytéose est soumis au droit d’apport: de 0,5 % de la valeur d’apport fixée, ce droit a été réduit à 0 % depuis le 1er janvier 2006 . Par contre, l’apport des constructions acquises lors de la constitution du droit, ou érigées depuis lors, sera soumis à un droit de 12,50 % s’il s’agit d’immeubles affectés ou destinés partiellement ou totalement à l'habitation (voir supra).

Enfin, au moment de l’extinction du droit de superficie ou d’emphytéose par arrivée de son terme, les constructions érigées par le superficiaire ou l’emphytéote sont transférées de plein droit au propriétaire du fonds, sans autre imposition que le droit fixe de 25 euros. Par contre, si l’accession intervient suite à une résiliation anticipée du droit de superficie ou d’emphytéose, c’est le droit de mutation de 12,50 % qui sera dû.

Les biens du domaine public doivent-ils faire l’objet d’une décision de désaffectation préalable?

Les terrains qui servent d’assiette au projet immobilier peuvent être affectés au domaine public.

Suivant la jurisprudence de la Cour de Cassation, un bien appartient au domaine public lorsque, par une décision expresse ou implicite de l’autorité compétente, il est affecté à l’usage de tous sans distinction de personne . La doctrine et la jurisprudence du fond étendent la notion de domaine public à des biens affectés à une catégorie particulière de bénéficiaires .

Le maintien de l’affectation dans le domaine public comporte une série de contraintes peu compatibles avec la mise en place d’un PPP.

En effet, les biens du domaine public sont soumis au principe de l’inaliénabilité.

Bien plus, suivant une conception traditionnelle, l’autorité publique ne peut pas non plus constituer de droit réel sur un bien relevant du domaine public. Ainsi, usufruit, servitude, emphytéose, superficie, mitoyenneté ou encore hypothèque sont considérés comme incompatibles avec les principes de la domanialité publique et seuls des droits précaires et révocables ad nutum peuvent être attribués aux occupants privatifs du domaine.

Cette dernière interdiction est remise en cause dans la doctrine et la jurisprudence récentes. Suivant cette nouvelle conception, rien n’empêcherait la constitution d’un droit réel, notamment d’un droit de superficie, sur le domaine public dès le moment où la convention réserve à l’administration la possibilité de modifier la destination du bien si l’intérêt de la collectivité l’exige .

En tout état de cause, l’absence de désaffectation du domaine public implique une série de contraintes difficilement compatibles avec la réalisation d’une promotion privée (incessibilité des droits à un tiers, maintien de la précarité du titre d’occupation et des hypothèques constituées par l’opérateur privé, …).

Une désaffectation expresse du domaine public est donc recommandée.

En matière de marché public de promotion de travaux, l’article 12 de l’arrêté royal du 26 septembre 1996 (dit RGE) impose cette désaffectation en prévoyant que "s’ils sont appelés à être grever de droits réels, les terrains du domaine public devant service d’assiette à l’ouvrage doivent faire préalablement l’objet d’une décision de désaffectation".

Le décret régional flamand du 18 juillet 2003 relatif au partenariat public-privé déroge pour sa part aux règles de la domanialité publique (qui ont uniquement valeur législative), afin de simplifier la mise en œuvre des partenariats. Ainsi, dans le cadre de partenariats tant flamands que locaux, il autorise, moyennant motivation spéciale et détaillée, la constitution de droits réels sur le domaine public sans désaffectation pour autant que les droits réels constitués ne soient pas manifestement incompatibles avec la destination de ces biens.

CONCLUSIONS: Quelles sont les contraintes dans le choix de la formule?

Dans de nombreux cas, les spécificités du projet ou les impératifs de financement imposent de retenir une seule formule de PPP.

La première contrainte résulte évidemment de l’application ou non de la réglementation des marchés publics. Mais que cette dernière soit applicable ou non, certaines réglementations sectorielles limitent également le choix du partenaire public d’opter pour telle ou telle procédure. Ainsi, l’article 29 du Code wallon du logement empêche les pouvoirs locaux, s’ils souhaitent bénéficier des subventions prévues par cet article, de recourir à un marché de concession ou de promotion de travaux, impliquant tous les deux le transfert de droits réels sur l’immeuble au profit du concessionnaire ou du promoteur, ainsi que toutes les transactions immobilières avec charges.

Enfin, les aspects fiscaux guident évidemment le choix de la forme de PPP. La constitution d’une régie communale autonome ou d’une filiale mixte assujettie à la TVA est un important incitant lorsque l’activité exercée est elle-même soumise à la TVA, puisqu’elle permettra la récupération de la TVA payée sur les investissements.

Comment lancer la procédure? Quelles sont les obligations de publicité, de sélection des candidats et de choix du partenaire privé?

Procédures soumises à la réglementation des marchés publics

Marché de promotion de travaux

Selon la réglementation belge, le marché de promotion ne constitue qu’un mode particulier de marché de travaux ou de fournitures, auquel sont adjointes des prestations de services accessoires, telles qu’études préalables, conception ou financement .

Il est donc soumis aux règles habituelles d’attribution d’un marché public traditionnel, ce qui d’ailleurs ne favorise pas nécessairement la mise sur pied d’un partenariat approfondi.

L’hypothèse du recours à la procédure négociée sans publicité, lorsque le promoteur est propriétaire ou emphytéote du seul terrain disponible pour servir d’assiette à l’ouvrage, suscite des observations particulières.

L’ancienne réglementation prévoyait expressément la possibilité de conclure un marché de gré à gré dans cette hypothèse. Celle-ci n’est plus prévue par l’article 17 de la loi du 24 décembre 1993 , qui énumère limitativement les cas où il peut être recouru à la procédure négociée.

Dans ce cas particulier, il convient d’admettre l’application de l’article 17, par. 2, 1°, f, de la loi, qui vise le monopole de fait. La faculté de recourir à une procédure négociée est cependant interprétée de manière très stricte par la Cour de Justice, qui exige que les raisons invoquées rendent absolument nécessaire l’attribution du marché de gré à gré . L’existence d’un monopole de fait pourrait donc ne pas être admise dans le cas où l’administration pourrait recourir à l’expropriation pour cause d’utilité publique, la condition d’absolue nécessité n’étant pas satisfaite .

Toutefois, d’autres motifs, tels une convention de revitalisation urbaine, l’importance des investissements résultant de l’initiative privée, … pourraient le cas échéant justifier le choix de procéder sans mise en concurrence, dans le cadre d’un examen de proportionnalité démontrant qu’il serait déraisonnable de procéder par voie d’expropriation.

Marché de concession de travaux

La réglementation des marchés publics se limite à soumettre les concessions de travaux aux règles de publicité nationales et européennes ou seulement nationales, selon que le seuil européen est ou non atteint, et à imposer une sélection qualitative des candidats consultés ainsi que la détermination préalable des critères d’attribution dans un cahier spécial des charges.

Le pouvoir adjudicateur a la faculté de négocier les conditions du contrat à conclure, sauf disposition contraire du cahier spécial des charges.

Nous renvoyons le lecteur aux articles 123 à 131 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996.

Dialogue compétitif

La directive européenne en attente de transposition dans la loi belge prévoit que le dialogue compétitif doit être précédé de la publication d’un avis de marché, qui doit définir les besoins et exigences du pouvoir adjudicateur, les critères de sélection qualitative et les critères d’attribution, ces derniers devant faire l’objet d’une pondération .

Après sélection des candidats, le pouvoir adjudicateur invite simultanément et par écrit les candidats retenus à participer au dialogue.

L'invitation à participer au dialogue comprend un exemplaire du cahier des charges ou la mention de l’accès au cahier des charges lorsqu'ils sont mis à disposition directe par des moyens électroniques. Elle doit préciser la date fixée et l’adresse pour le début de la phase de consultation, ainsi que la ou les langues utilisées dans la procédure.

La négociation se tient de manière séparée avec chaque candidat retenu, et a pour but d'identifier et de définir les moyens propres à satisfaire au mieux les besoins du pouvoir adjudicateur.

Le pouvoir adjudicateur ne peut révéler aux autres participants la solution proposée par un candidat sans l’accord de celui-ci.

Après clôture du dialogue, le pouvoir adjudicateur invite les participants subsistants à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue. L’invitation à présenter une offre doit préciser la date limite de réception des offres, l'adresse à laquelle les offres doivent être transmises et la ou les langues dans lesquelles les offres doivent être rédigées.

Avant la décision d’attribution, le pouvoir adjudicateur peut encore demander que ces offres soient clarifiées, précisées ou perfectionnées, mais cette demande ne peut avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de l’offre à peine de rompre l’égalité entre les candidats.

Enfin, le pouvoir adjudicateur évalue les offres reçues en fonction des critères d'attribution fixés dans l'avis de marché et choisit l'offre économiquement la plus avantageuse.

Après la décision d’attribution, l’adjudicataire peut, à la demande du pouvoir adjudicateur, être amené à clarifier les aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci, à condition que ceci n’ait pas pour effet de modifier des éléments substantiels de l’offre et de fausser la concurrence.

Article 31 du projet de loi

Pour des marchés publics portant sur la conception et la construction d’un ensemble de logements sociaux, l’article 31 du projet de loi donne au pouvoir adjudicateur la faculté d’établir une procédure spéciale d’attribution afin de choisir l’entrepreneur qui sera intégré à une équipe comprenant les délégués du pouvoir adjudicateur et des experts.

Cette procédure spéciale doit répondre à certaines exigences minimales, prévues par l’article 34 de la directive, à laquelle le projet de loi renvoie.

L’avis de marché doit mentionner une description des ouvrages aussi précise que possible pour permettre aux entrepreneurs intéressés d'apprécier valablement le projet à exécuter, ainsi que les critères de sélection qualitative (art. 45 à 52 de la directive), à savoir les conditions personnelles, techniques, économiques et financières que doivent remplir les candidats.

Lorsqu'ils recourent à une telle procédure, les pouvoirs adjudicateurs doivent respecter les principes généraux d'égalité, de non-discrimination et  de transparence prévus par l’article 2 de la directive.

Les règles relatives à la publication, aux délais de réception des demandes de participation et de réception des offres, à l’information aux candidats et soumissionnaires des décisions prises concernant l’adjudication d'un marché, à la motivation des décisions, ... sont également applicables.

Procédures non soumises à la réglementation des marchés publics

Même si l’opération se réalise en dehors du champ d’application de la réglementation des marchés publics, l’autorité publique n’est pas dispensée du respect des règles de bonne administration. Le choix des partenaires privés n’est donc pas entièrement libre.

Les principes généraux d’égalité de traitement, de transparence, de proportionnalité, de bonne administration, ... reconnus tant par le droit communautaire - que par le droit belge , s’appliquent non seulement aux marchés publics, mais également à toutes les opérations économiques qui relèvent des dispositions de base du traité régissant la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services.

L’application de ces principes généraux a des conséquences pratiques sur l’organisation des formules de partenariat qui ne relèvent pas du champ d’application de la réglementation des marchés publics. Ils impliquent l’obligation d’une mise en concurrence préalable à la négociation du contrat, le respect d’une comparaison objective des offres, l’interdiction d’exiger des capacités techniques, professionnelles ou financières disproportionnées et excessives par rapport à l’objet du contrat, ...

Il convient d’examiner les conséquences de ces principes généraux dans chacune des formes de partenariat non soumis à la réglementation des marchés publics.

Transactions immobilières avec charges

Choix de l’acquéreur

Les pouvoirs publics n’ont pas une liberté totale dans le choix de l’acquéreur.

Les actes de disposition (acquisition, aliénation, échange, constitution de droits réels) requièrent une délibération du conseil communal et ne sont formellement soumis à aucune condition particulière de procédure. 

De longue date, le Conseil d’Etat a confirmé dans sa jurisprudence le libre choix entre la procédure de vente publique et la vente de gré à gré. Toutefois, dans un arrêt de suspension du 28 mai 1997 , le Conseil d’Etat s’est écarté de sa jurisprudence antérieure en considérant que le principe constitutionnel d’égalité imposait, en principe, la procédure de vente publique et que la vente de gré à gré n’était admissible que si l’administration pouvait faire valoir des motifs précis, exacts en fait et acceptables en droit.

Par contre, dans sa circulaire relative aux ventes d'immeubles ou acquisitions d'immeubles par les communes, les provinces et les CPAS ainsi qu'à l'octroi de droit d'emphytéose ou de droit de superficie , le Ministre wallon des Affaires intérieures a consacré l’autonomie communale dans le choix de la procédure, tout en réaffirmant clairement le respect du principe d’égalité entre les acquéreurs potentiels.

Ainsi, le conseil communal est libre de choisir la vente publique ou la vente de gré à gré, mais il est recommandé, en cas de vente de gré à gré, de procéder à des mesures de publicité adéquates telles qu’avis dans les journaux et affichages du projet de vente. La décision de vendre de gré à gré sans publicité à une personne déterminée devrait être motivée au regard de l’intérêt général, celui-ci pouvant résulter de circonstances de fait particulières.

Le choix même du promoteur privé est soumis au principe de bonne administration: cela implique que ce choix se fasse sur base d’exigences minimum relatives à la capacité financière et technique, soit du promoteur lui-même, soit de l’entrepreneur, qui s’engage formellement à réaliser les travaux et qui doit idéalement répondre aux conditions d’agréation et d’enregistrement correspondant à l’importance du projet. 

Ces décisions sont uniquement soumises à la tutelle générale d’annulation.

Question des aides d’Etat

Il faut également être attentif à la communication de la Commission européenne du 10 juillet 1997 concernant les éléments d’aides d’Etat contenus dans les ventes de terrains et de bâtiments par les pouvoirs publics .

Suivant cette recommandation de la Commission, doivent être notifiées à la Commission européenne en vue d’apprécier si l’opération ne recèle pas une aide d’Etat incompatible avec le droit communautaire, toute vente n’ayant pas été conclue dans le cadre d’une procédure d’offre ouverte et inconditionnelle prévoyant la vente de l’actif au plus offrant ou à l’unique offrant et toute vente qui, en l’absence d’une telle procédure, s’est effectuée en dessous de la valeur du marché telle que déterminée par des experts indépendants.

Les projets de vente de terrains et de bâtiments qui, en raison de leur valeur élevée ou d’autres caractéristiques, sont susceptibles d’intéresser les investisseurs opérant à l’échelon européen ou international, doivent être annoncés dans les publications ayant une diffusion régulière au niveau international.

L’offre n’est pas considérée comme inconditionnelle lorsque la vente est subordonnée au respect par le futur propriétaire d’obligations spécifiques autres que celles qui découlent de la réglementation urbanistique ou autre en vigueur. Dans le cas d’une telle offre conditionnelle, la Commission européenne recommande une évaluation par un expert indépendant.

Un seuil de "minimis" de 100.000 euros est fixé, en dessous duquel une exemption des aides est prévue.

Fixation du canon emphytéotique ou de la redevance du superficiaire

En cas de constitution de droits réels, les pouvoirs publics ne peuvent fixer librement le montant du canon emphytéotique ou de la redevance.

Selon la circulaire précitée, après fixation des conditions d’octroi du droit réel par le conseil communal, le collège échevinal doit solliciter une estimation préalable de la valeur de l’emphytéose ou de la superficie. Cette estimation peut être effectuée par le comité d’acquisition d’immeubles ou le receveur de l’enregistrement mais aussi par un géomètre-expert immobilier ou un architecte. Cette estimation prend en considération les conditions d’octroi.

En outre, il faut également prendre en compte les principes du droit civil (et notamment les exigences de la loi du 10 janvier 1824) qui régissent les droits de superficie et d’emphytéose.

Par exemple, certains auteurs estiment que les caractères réel et périodique du canon emphytéotique sont des éléments essentiels. Dès lors, si le canon du bail emphytéotique peut être très inférieur à la valeur du terrain, celle-ci étant payée en nature par d’autres engagements du promoteur, un canon réduit à l’euro symbolique ne peut être convenu dans un bail emphytéotique, l’opération pouvant être, dans ce cas, requalifiée en un prêt à usage . Dans le même sens, à défaut de périodicité du canon, l’emphytéose pourrait être disqualifiée en un contrat de vente .

Association des partenaires publics et privés au sein d’une filiale commune

Les principes de transparence, d’égalité de traitement et de proportionnalité se conjuguent pour commander, en règle générale, le respect de certaines formalités dans la recherche et le choix du partenaire privé avec lequel les pouvoirs publics s’associeront.

Ainsi, les principes de transparence et d’égalité de traitement imposent une mise en concurrence préalable à la négociation du contrat.

La publicité ne doit pas nécessairement être accomplie suivant les modes déterminés en matière de marchés publics. La publicité peut se faire par voie de presse.

Le but de cette publicité est de donner aux entreprises susceptibles d’être intéressées la possibilité réelle de manifester leur intérêt pour participer au projet. Elle doit donc contenir les informations indispensables telles que, par exemple, l’objet du partenariat, ainsi que la nature et l’étendue des prestations attendues du cocontractant, les critères de sélection qualitative et d’attribution, ...

Le principe de l’égalité de traitement requiert que toutes les offres soient conformes aux prescriptions du cahier des charges afin de garantir une comparaison objective des offres .

Il impose également de fixer des critères d’attribution sur base desquels la qualité des offres sera jugée, sinon dans le cahier des charges, au plus tard lors de l’invitation à présenter une offre. Ces critères doivent être établis d’une façon précise et transparente et être clairs, précis et pertinents .

Le principe de proportionnalité se traduit, en matière de PPP, par l’obligation d’exiger, lors de la sélection qualitative des candidats, des capacités techniques, professionnelles ou financières non disproportionnées et excessives par rapport à l’objet du contrat. 

Il exige aussi de concilier concurrence et équilibre financier: la durée de la concession ou de la participation du partenaire privé doit être fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l’amortissement de ses investissements et une rémunération raisonnable des capitaux investis, tout en maintenant un risque inhérent à l’exploitation pour le partenaire privé.

Comment le projet sera-t-il exécuté? Quelles sont les obligations pour la rédaction de clauses d’exécution?

Ici encore, nous ne nous étendrons pas sur les règles d’exécution des marchés publics de promotion ou de concession, qui ont fait l’objet de nombreux commentaires.

Nous aborderons principalement les règles d’exécution compromettant la bancabilité des projets et la délicate question de l’éventuelle mise en concurrence du partenaire privé par l’organisme où est logé le partenariat.

Marché de promotion de travaux

Les marchés publics de promotion de travaux sont soumis au titre II "Dispositions complémentaires pour les concessions de travaux publics" des RGE.

Ces règles d’exécution visent aussi bien la réalisation d’un ouvrage destiné à répondre aux besoins propres du pouvoir adjudicateur que la réalisation d’un ouvrage destiné à satisfaire aux besoins de tiers.

Ces dispositions apparemment favorables aux intérêts des pouvoirs adjudicateurs peuvent au contraire compromettre la bancabilité de certains projets dans le chef des promoteurs privés qui doivent recourir aux services du secteur financier.

Ainsi, des difficultés peuvent apparaître lorsque l’établissement de crédit, pour obtenir une dépondération des risques et offrir en conséquence le taux d’intérêt le plus bas, réservé aux crédits garantis par les pouvoirs publics, demande que lui soient cédées les créances, rendues abstraites, du promoteur sur le pouvoir adjudicateur.

Or, les articles 17 et 27 RGE prévoient des règles particulières en matière de charge des risques, d’exception d’inexécution et de compensation que le pouvoir adjudicateur peut opposer au promoteur en cas d’inexécution, fautive ou non, de ses obligations. Même après la mise à disposition de l’ouvrage, le pouvoir adjudicateur a la possibilité d’opérer une compensation entre les sommes dues par le promoteur pour des manquements constatés unilatéralement et la créance d’annuités du promoteur qui permet notamment de reconstituer le capital investi.

Ces règles sont incompatibles avec une cession de créance abstraite et inconditionnelle .

Marché de concession de travaux

Alors que cela n’était nullement imposé par la directive 93/37, le titre III "Dispositions complémentaires pour les concessions de travaux publics" des RGE prévoit un cadre contractuel particulièrement rigide et (faussement) favorable aux intérêts des pouvoirs adjudicateurs.

Comme en matière de marchés de promotion de travaux, ce cadre compromet la bancabilité d’un projet et est donc considéré comme dissuasif pour les investisseurs.

Ainsi,

- le cahier spécial des charges ne peut prévoir la libération totale ou partielle du cautionnement après réception des travaux incombant au concessionnaire, que pour autant que le pouvoir adjudicateur bénéficie d’une inscription hypothécaire de premier rang sur les constructions érigées d’un montant plus ou moins équivalent au cautionnement libéré (RGE, art. 30). Cette disposition peut handicaper le concessionnaire dans la recherche de partenaires financiers si le cautionnement est particulièrement élevé ;

- le concessionnaire jouit, pendant toute la durée de la concession, d’un droit de superficie amputé de ses principales prérogatives sur les terrains désaffectés du domaine public, puisqu’il ne peut disposer comme il l’entend des ouvrages et ne bénéficie d’aucune indemnité à l’expiration du droit, lorsque la propriété du terrain ou des ouvrages indispensables à l’exploitation de la concession est transférée automatiquement par voie d’accession au pouvoir adjudicateur;

- le concessionnaire ne peut grever l’ouvrage d’une hypothèque sans le consentement exprès du pouvoir adjudicateur. Il s’agit d’une importante restriction aux prérogatives du titulaire d’un droit de superficie qui peut, en principe, concéder librement une hypothèque sur son droit (L. hypothécaire, art. 45, al. 1er, 2° et 45bis).

Non seulement la réglementation empêche le concessionnaire de conférer certaines sûretés sans l’accord du pouvoir adjudicateur, mais elle rend en outre aléatoires l’efficacité et la pérennité de ces sûretés;

- les droits du créancier hypothécaire du concessionnaire sont fragilisés par les dispositions relatives à la résiliation anticipée de la concession, qui précarisent les droits réels conférés aux concessionnaires servant d’assiette aux sûretés; 

- si la concession est supérieure à 30 ans, le contrat peut prévoir que chacune des parties peut y mettre fin sans indemnité à l’issue de cette période, moyennant préavis d’un an au moins (RGE, art. 40, par. 1er). Une faculté de résiliation anticipée est prévue au bénéfice du pouvoir adjudicateur en cas de force majeure dans son chef, moyennant une indemnité fixée en fonction, notamment, du coût des travaux et du nombre d’années écoulées au moment de la résiliation (art. 40, par. 2, R.G.E.);

- une clause résolutoire expresse est stipulée en cas de manquement grave du concessionnaire aux obligations résultant de la concession, tant envers le pouvoir adjudicateur qu’envers les bénéficiaires du service. La sanction financière est particulièrement lourde, puisque l’indemnité revenant au concessionnaire du fait de la rupture anticipée du contrat est alors réduite à la moitié du coût des travaux à exécuter (RGE, art. 40, par. 3).

Ce risque d’une rupture anticipée de la concession, sans que le concessionnaire puisse être indemnisé à concurrence de la valeur non amortie de ses investissements et alors même que les biens sont transférés dans le patrimoine public, compromet gravement la bancabilité de certains projets.

La Commission ne semble pas accorder la priorité aux aspects de financement des projets, puisqu’elle remet en cause la légalité de certaines garanties, comme les clauses dites "step-in" par lesquelles les institutions financières se réservent le droit de se substituer au gestionnaire du projet ou de désigner un nouveau gestionnaire. Selon la Commission, ce changement du partenaire privé impliquerait une nouvelle mise en concurrence .

Transactions immobilières AVEC CHARGES

La conception et l’exécution des travaux ressortent de la seule responsabilité de l’acquéreur des biens immobiliers.

Sous peine de voir la transaction tomber dans le champ de la réglementation des marchés publics, il convient que le partenaire public s’abstienne de s’immiscer dans la conception du projet et dans le contrôle de l’exécution des travaux (voir supra).

Association des partenaires publics et privés au sein d’une filiale commune

Si la réglementation de marchés publics est applicable à l’organisme mixte dans lequel est logé un PPP , le partenaire privé doit-il lui aussi être nécessairement mis en concurrence pour fournir des prestations au profit de cet organisme ?

Si la réponse est positive, cela enlèverait évidemment tout avantage à la participation d’une société privée à un organisme mixte, tant il est évident que la volonté du partenaire privé est d’exécuter lui-même les prestations ou les travaux que cet organisme entendrait faire réaliser.

La circonstance que ces prestations seront fournies dans le cadre d’un contrat à titre onéreux ou non constitue une base de réflexion.

Cas des intercommunales mixtes et des sociétés mixtes à majorité publique

Les intercommunales et les sociétés mixtes à majorité publique sont assujetties à la réglementation des marchés publics.

Au stade actuel de la jurisprudence de la C.J.C.E., on peut considérer qu’un apport en industrie par le partenaire privé permettrait d’éviter cette obligation de mise en concurrence, dans la mesure où le choix du partenaire privé aura préalablement fait l’objet d’une procédure de sélection objective et conforme aux principes généraux de droit administratif.

Une autre solution réside dans un engagement de l’associé privé à effectuer à ses frais les travaux, dans des conditions prédéfinies et à apporter les ouvrages réalisés.

Ainsi, le partenaire privé devient le prestataire principal des travaux nécessités par les besoins de l’intercommunale ou de la société mixte, sans que cette dernière soit contrainte de procéder dans le cadre de la réglementation des marchés publics. Cette solution est possible dès lors que le partenaire privé ne perçoit pas de rémunération, mais des parts soumises aux aléas sociaux (voir supra).

Cas des régies communales autonomes

La situation des régies communales autonomes, qui ne disposent ni de capital social, ni de parts sociales, se présente de manière différente.

Toutefois, comme pour les intercommunales et les sociétés mixtes à majorité publique, ne doit-on pas admettre que la collaboration d’une entité privée avec une régie communale autonome, "au sein" de celle-ci, n’est que le corollaire d’un apport de know-how qui implique nécessairement que les prestations seront réalisées par ce partenaire? C’est en effet ce que soutiennent certains .

En tout état de cause, on relèvera que, si ces prestations ne sont pas précédées d’une procédure d’attribution, il est entendu qu’en amont, le choix du partenaire privé résultera d’une mise en concurrence conforme aux principes généraux de droit administratif, de telle sorte que l’égalité de traitement entre les candidats et la garantie d’un choix objectif seront respectés.

Conclusion

Face à la précarité de la situation financière des pouvoirs publics, le discours politique présente souvent les partenariats public-privé comme une solution pour répondre aux énormes besoins en matière de logement, ou en tout cas pour créer une dynamique économique dans le secteur du logement social ou moyen.

S’il est vrai que ces partenariats intéressent tout autant nombre d’investisseurs privés, qu’il s’agisse d’organismes financiers ou d’entreprises de construction, à la recherche d’investissements rentables et/ou de nouveaux chantiers, force est de constater qu’en matière de logement (peut-être plus qu’en toute autre matière), les PPP ne constituent pas une formule magique.

Ce phénomène, plus sociologique que juridique, ne déroge en rien à la réglementation sur les marchés publics, particulièrement extensive et rigide. Bien plus, certaines formes de PPP, qui ne sont pas soumises à la réglementation des marchés publics, sont particulièrement découragées par certaines dispositions du Code wallon du logement, voire par ses arrêtés d’exécution.

La réglementation des subventions en matière de logements sociaux et moyens reste essentiellement fondée sur une propriété et une gestion publique des ensembles de logements et l’association des opérateurs privés est traitée d’une façon marginale, comme la "cerise sur le gâteau".

Il serait donc heureux que le législateur ou le Gouvernement wallon modifie quelques textes inadaptés, ce qui permettrait de mieux utiliser la souplesse qu’autorisent certaines formes de PPP.

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  1. [Remonter] Ces données figurent dans le Rapport annuel de la SWL, 2004, pp. 37 et ss.
  2. [Remonter] Suivant l’avis du CESRW du 21.11.2005, ce financement réalisé à partir du CRAC (Centre régional d’Aide aux Communes) ne pourrait être mis en place qu’en modifiant le décret créant le CRAC du 23.3.1995.
  3. [Remonter] Intervention du Ministre Antoine, Des leviers pour augmenter l’offre de logement durable, au déjeuner organisé par l’Union professionnelle du secteur immobilier le 9.11.2004, www-andre-antoine.be; A. Depret, La parole au Gouvernement - André Antoine, 06/2005, http: //www.uvcw.be/articles/3, 232, 234, 34, 166.htm.
  4. [Remonter] Et non pas seulement à la faculté comme le suggérait l’Union des Villes et Communes de Wallonie.
  5. [Remonter]     Pour une brève analyse de cette ordonnance et des interrogations qu’elle soulève, v. A. Delvaux, F. Moïses et J.-F. Jaminet, Partenariat public-privé et droit communautaire des marchés publics et des concessions ou la difficile legal due diligence des PPP, Entr. et dr., 2004/3, p. 211, n° 2. V. également la circ. interministérielle du 30.11.2005 rel. aux contrats de partenariat à l’attention des collectivités territoriales.
  6. [Remonter]     En ce sens, v. l’étude particulièrement approfondie de B. Deom et J. Vermeer, Vade-mecum: le partenariat public-privé au niveau communal, document disponible sur le site www.politiquedesgrandesvilles.be du Gouvernement fédéral. V. aussi P. Thiel, Quelques formes de partenariat avec les pouvoirs publics locaux, conférence Public private partnership du 29.9.1999 consultable sur le site http://www.marchepublic.be; Ph. Flamme, Comment organiser un partenariat public-privé?, Séminaire EFE Marchés publics des 28 et 29.3.2000.  
  7. [Remonter]     M.B. 19.9.2003.
  8. [Remonter]     V. au sujet du décr. de la Communauté flamande, D. D’Hooghe, PPS in Vlaanderen, actes du colloque SRIB du 30.3.2004. V. également D. D’Hooghe et S. Van Garsse, Publiek-private samenwerking in Vlaanderen. Een blik op het vlaams kenniscentrum en een analyse van het PPS-Decreet, R.W., 2003 - 2004, n° 19, pp. 721 et ss.; B. Wilms, De financiële aspecten van de Publiek Private samenwerking Aflevering 1 Financiering van Overheidsoptreden - Begripsafbakening publiek-private samenwerking, T. Fin. R., 2003 - 2, p. 459.
  9. [Remonter]     La bancabilité du projet doit être assurée. Le cadre excessivement strict de la réglementation des marchés publics rend cette bancabilité délicate. V. également A. Delvaux, F. Moïses et J.-F. Jaminet, op. cit., p. 230, n° 21.
  10. [Remonter]    Vu ses caractéristiques, on ne peut juridiquement réduire la concession à un simple marché de travaux, qui aurait pour seule caractéristique distinctive le mode de rémunération du cocontractant. On ne peut assimiler un marché public classique et une opération dans laquelle le financement et l’ensemble des risques sont assumés par un opérateur privé. Il s’agit en réalité d’une opération fondamentalement différente. Comme l’a souligné le Comité économique et social, le rattachement des concessions aux marchés de travaux est donc un non-sens (v. avis du CES sur le renforcement du droit des concessions et des contrats de partenariat public-privé du 2.3.2000, J.O., C-14/91, 16.1.2001).
  11. [Remonter]    Le projet de loi précise que le pouvoir adjudicateur ne doit pas être en mesure de définir les moyens techniques aptes à satisfaire leurs besoins.
  12. [Remonter]    Par ex., vente d’un terrain à un promoteur immobilier pour y construire des logements moyens à revendre, à un prix plafonné, par priorité à des jeunes ménages avec enfants. V. les illustrations citées par Ph. Flamme et M.-A. Flamme, Partenariat et financement privé face aux directives européennes sur les marchés publics, in Liber amicorum Yvon Hannequart et Roger Rasir, Kluwer, 1997, pp. 117 et ss.
  13. [Remonter]    Le droit de superficie est-il adapté à la rénovation d’un bâtiment existant, dès lors que les travaux réalisés seraient immédiatement acquis par le propriétaire par le biais de l’accession? Une solution proposée est de renoncer à l’accession non seulement pour les ouvrages neufs mais également pour les aménagements qui seront réalisés sur les immeubles existants.
  14. [Remonter]    A ce sujet, v. les développements de J. Hansenne, Les biens - Précis, Coll. Fac. Dr. Liège, 1996, t. II, pp. 733 et ss., qui conclut à l’illicéité d’une renonciation définitive.
  15. [Remonter]    En ce sens, D. Deom, Les instruments du droit administratif à l’épreuve des partenariats public-privé, in Les partenariats public-privé, un défi pour le droit des services publics, Bruges, La Charte, 2005, pp. 219 et ss.
  16. [Remonter]    Pour un examen de ces opérations, v. F. Haumont, B. Pâques, L’urbanisme opérationnel, Rev. Dr. Comm., 2000, pp. 151 et ss.
  17. [Remonter]    Pour des illustrations de projets de revitalisation urbaine, v. le site www.requalification.be.
  18. [Remonter]    Equipement ou aménagement en voirie, égouts, éclairage public, réseau de distribution et abords, aménagement d’espaces verts et équipement urbain à usage collectif.
  19. [Remonter]    La transformation et l’amélioration de logements insalubres améliorables, la démolition de logements insalubres et la construction de logements au même endroit, la transformation d’immeubles en vue d’y aménager des logements ou la construction de logements.
  20. [Remonter]    V. L. 7.7.1983, n° 83-597 rel. aux sociétés d'économie mixte locales, codifiée au Code général des collectivités territoriales le 7.4.2000 et modifiée par la L. 2.1.2002, n° 2002-1.
  21. [Remonter]    V. CE, Constructions industrielles de la Méditerranée, n° 145.163 du 30.5.2005.
  22. [Remonter]    V. Ph. Pierret, Quel rôle jouent les partenaires privés et publics au sein de l’intercommunale?, Séminaire IFE Intercommunales des 18 et 19.11.2003, p. 13.
  23. [Remonter]    V. Ph. Pierret, op. cit., p. 9.
  24. [Remonter]    V. J. Jasson, Quel statut fiscal pour les intercommunales?, in Séminaire IFE Intercommunales des 18 et 19.11.2003.
  25. [Remonter]    V. CJCE, 7.12.2000, C-94/99, Rec., 2000, p. 11037. Sur ce sujet, v. également C.A. 29.11.2000, n° 1.778 et l’avis du Conseil d’Etat français du 8.11.2000 (req. 222208, A.J.D.A., 2000, p. 987). Le débat sur le régime fiscal des intercommunales au regard du droit européen de la concurrence fait l’objet de courants en sens opposés (v. M. Eloy, Le statut fiscal des organismes publics - Impôt des sociétés ou impôt des personnes morales?, in Séminaire IFE Fiscalité dans le secteur public du 24.1.2006).
  26. [Remonter]    M.B. 12.8.2004, p. 59699; err.: M.B. 22.3.2005, p. 12262.
  27. [Remonter]    Pour les régies provinciales autonomes, v. L. 25.6.1997, art. 114quinquies à 114duodecies de la L. provinciale et CDLD, art. L2223-4 à L2223-11.
  28. [Remonter]    L’art. 1er - 7° de l’A.R. 9.3.1999 déterminant les activités ouvertes aux régies provinciales autonomes est libellé de manière identique.
  29. [Remonter]    Cette dotation est habituellement décidée au moment de sa création. Rien ne semble toutefois interdire que le conseil communal ne décide ultérieurement d’augmenter la dotation de la régie communale autonome.
  30. [Remonter]    Pour les régies provinciales autonomes, v. L. provinciale, art. 114novies, par. 2 et CDLC, art. L2223-8, par. 2.
  31. [Remonter]    Quid lorsque plusieurs régies communales autonomes constituent une filiale commune?
  32. [Remonter]    M.B. 19.9.2003.
  33. [Remonter]    Seul le décr. wallon prévoit expressément cette faculté, en l’entourant de règles particulières (art. 27 et 28). Ainsi, le décr. prévoit notamment l’institution d’un comité de surveillance, chargé du suivi des prises de participation de l’intercommunale au capital de sociétés. Bien que la L. de 1986 ne le précise pas, il est admis que les intercommunales qui y sont soumises peuvent également prendre des participations dans des sociétés.
  34. [Remonter]    Dès lors qu’elle ne vise que les associations de communes, aucune habilitation légale ne serait nécessaire pour qu’une commune participe à une association avec d’autres personnes que des communes.
  35. [Remonter]    V. B. Lombaert, Les partenariats public-privé (PPP): quelle incidence sur le droit public?, séminaire IFE, 8-9.2.2006, p. 13; D. Deom, Les instruments du droit administratif à l’épreuve des partenariats publics-privés, op. cit., pp. 206 et 207; P. Blondiau, Une commune peut-elle participer à une société commerciale?, Mouv. Comm., 1998/11, pp. 584 et ss.
  36. [Remonter]    On citera également, en Région bruxelloise, la Société de Développement pour la Région de Bruxelles-Capitale (SDRB), très active en matière de logements et que l’ordonnance du 20.5.1999 autorise, pour réaliser ses missions, à entreprendre des actions sur la base d'un financement mixte du secteur privé et public 
  37. [Remonter]    Sur la validité d’un tel droit concédé sur le domaine public.
  38. [Remonter]    Livre vert, op. cit., n° 57, p. 19.
  39. [Remonter]    Qui correspondent aux actuels organismes d’intérêt public.
  40. [Remonter]    CJCE, 1.2.2001, Commission/France, C-237/99.
  41. [Remonter]    CJCE, 15.5.2003, Commission/Espagne, C-214/00.
  42. [Remonter]    V. A.R. 8.1.2006, art. 1, par. 2, qui soumet, à certaines conditions, les personnes de droit privé à la législation des marchés publics pour les marchés subventionnés à concurrence de 50 % ou plus.
  43. [Remonter]    CJCE, 10.5.2001, Agora et Excelsior, op. cit.
  44. [Remonter]    Il y a donc peu de risque que cette entité se laisse guider dans ses décisions d’attribution par des considérations autres qu’économiques (en ce sens, voir conclusions de l’Avocat général Siegbert dans l’affaire C-19/01).
  45. [Remonter]    V. CE, Constructions industrielles de la Méditerranée, n° 145.163 du 30.5.2005.
  46. [Remonter]    Inédit, R.G. C040278N.
  47. [Remonter]    Comme le précise la Commission, le caractère onéreux du contrat en cause n’implique pas obligatoirement le versement direct d’un prix par le partenaire public, mais peut découler de toute autre forme de contre-prestation économique reçue par le partenaire privé (Livre vert, op. cit., n° 10, p. 6). Ainsi, par ex., les contrats de démolition dans lesquels l’entrepreneur ne reçoit pas un prix mais seulement le droit de récupérer les matériaux doivent être considérés comme des contrats à titre onéreux.
  48. [Remonter]    Par ex., les concessions de service sont conclues "à titre gratuit", dès lors que, suivant l’art. 1-4. de la directive 2004/18, elles se caractérisent par le fait que la contrepartie de la prestation de services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter le service, soit dans ce droit assorti d’un prix.
  49. [Remonter]    Communication interprétative de la Commission sur les concessions en droit communautaire du 29.4.2000, J.O., 2000, C-121, p. 21.
  50. [Remonter]    Ne peuvent être prises en compte les considérations portant notamment sur des caractéristiques du contrat, telles que la précarité inhérente à la concession domaniale, ou sur certains avantages qui ne peuvent être considérés comme le paiement d’un prix direct ou indirect, tels que certaines formes d’exonération fiscale.
  51. [Remonter]    V. CJCE, 7.12.2000, Telaustria et Telefonadress, C-324/98, Rec., I, 10770; 30.5.2002, Deutsche Bibliothek, C-358/00, Rec., I – 4687.
  52. [Remonter]    Cela ne signifie pas pour autant qu’aucune mise en concurrence ni publicité ne devra être respectée.
  53. [Remonter]    Il devrait en être de même de l’apport en propriété ou en jouissance par un actionnaire privé d’un ouvrage futur à réaliser de sa propre initiative et sous son contrôle exclusif.
  54. [Remonter]    T. Tilquin et V. Simonart, Traité des sociétés, éd. Kluwer, 1996, t. I, n° 483, p. 366.
  55. [Remonter]    En ce sens, la communication interprétative de la Commission sur les concessions en droit communautaire souligne que, si les pouvoirs publics prennent à leur charge les aléas liés à la gestion de l’ouvrage en assurant, par exemple, le remboursement des financements, l’élément de risque fait défaut. Dans ce cas, au sens de la Commission, il s’agit d’un marché public de travaux et non d’une concession.
  56. [Remonter]    En ce sens, A. Delvaux et F. Moïses, Droit bancaire et financement des marchés publics, dossier du J.T. n ° 24, éd. Larcier, 2000, p. 30 ; M.-A. Flamme, Ph. Mathei, Ph. Flamme, A. Delvaux, C. Dardenne, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, Ed. CNC, Bruxelles, 6ème édition, 1997, t. IA, p. 103, critiquant le reproche d’une violation de la réglementation des marchés publics formulé dans le 150ème cahier d’observations de la Cour des Comptes, p. 265, dans le cas de l’achat par l’ONSS de surfaces de bureaux terminés et équipés, dans un bâtiment en cours de réalisation; CJCE, 19.4.1994, Gestion Hotelera Internacional, C-33/92, Rec., I, 1329.
  57. [Remonter]    CJCE, 12.7.2001, C-399/98, Rec., I, 5438.
  58. [Remonter]    Pour une critique plus circonstanciée de cet arrêt, v. A. Delvaux, F. Moïses et J.-F. Jaminet, op. cit., p. 240, n° 36.

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