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L'incompatibilité peut être définie comme étant "l'impossibilité légale d'exercer simultanément deux fonctions ou de revêtir deux qualités" [1]. Elle se distingue donc de l'inéligibilité "(…) en cela que celle-ci empêche le candidat d'être élu alors que celle-là lui interdit (…) d'accomplir valablement le mandat pour lequel il a été élu et le place devant un choix. Si, par conséquent, les conditions d'éligibilité s'apprécient au moment de l'élection, l'incompatibilité se réalise lors de l'entrée en fonction uniquement" [2].

Le Code de la démocratie locale et de la décentralisation institue des incompatibilités de fonction et des incompatibilités liées à la parenté ou l'alliance.

1. Les incompatibilités de fonction

1.  Le Code de la démocratie et la nouvelle loi communale édictent certaines incompatibilités de fonction à l'égard des conseillers communaux (CDLD, art. L1125-1, NLC, art. 71, 7°).

     L'une de ces incompatibilités mérite, à notre estime, une attention particulière. Il s'agit de celle visée à l'article L1125-1, 6°, du Code de la démocratie locale et de la décentralisation:
     "Ne peuvent faire partie des conseils communaux ni des collèges communaux:
     (…);
     6° Toute personne qui est membre du personnel ou qui reçoit un subside ou un traitement de la commune, à l'exception des pompiers volontaires".

     Il est généralement admis que tombent sous l'application de cette incompatibilité notamment:
-     le personnel de la commune en général (en ce compris le personnel contractuel), quel que soit le montant du traitement ou du subside. Sont également visés les enseignants communaux, puisque, nonobstant intervention de la Communauté française, c'est la commune qui prend en charge leurs traitements. Compte tenu de ce que le président de CPAS fait désormais partie intégrante du collège (cf. infra), ce dernier ne pourra pas non plus être un enseignant;
-     les secrétaires et receveurs (qui ne peuvent non plus être échevin ni bourgmestre) de la même commune. Cette incompatibilité est d'ailleurs confirmée (CDLD, art. L1125-4), avec, toutefois, une possible dérogation. En effet, dans les communes de moins de 1.000 habitants, le gouverneur de province pourra autoriser le cumul desdites fonctions, sauf celle de bourgmestre, qui ne pourra en aucun cas être cumulée dans la même commune avec l'emploi de receveur.

     Il est admis que ne tombent pas sous le coup de cette disposition:
-  le personnel pensionné: la commune n'a aucun pouvoir discrétionnaire et l'intéressé peut faire valoir un droit subjectif qui résulte de la simple application des lois et règlements en vigueur;
-  ceux qui perçoivent une rémunération de la commune pour un travail accidentel.

2.  D'autres incompatibilités de fonction existant jusqu'il y a peu dans des législations spécifiques ont été intégrées dans le Code de la démocratie locale et de la décentralisation lors de la réforme du 8 décembre 2005 (cf. CDLD, art. L1125-1, 9° à 11°). Il s'agit des membres des cours, tribunaux, parquets et les greffiers de l'Ordre judiciaire; des conseillers du Conseil d'Etat; ainsi que des secrétaires et receveurs du centre public d'action sociale du ressort de la commune.

3.  On relèvera que d'autres incompatibilités de fonction se trouvent encore dans des réglementations spécifiques. Ainsi, notamment:
-     l'incompatibilité entre la qualité de membre du personnel de CPAS (en ce compris les praticiens de l'art de guérir) avec le mandat de bourgmestre ou de conseiller communal exercé dans le ressort territorial du CPAS; cette incompatibilité se justifie par le lien organique existant entre la commune et le CPAS (L.O. CPAS, art. 49, par. 4);
-     le cumul entre les fonctions de juge, de référendaire et de greffier à la Cour d'Arbitrage est incompatible avec un mandat public conféré par élection (L. 6.1.1989 sur la Cour d'Arbitrage, art. 44);
-     les fonctions d'expert (au sens de l'A.R. 9.3.1953, art. 2, concernant le commerce des viandes de boucherie et réglementant l'expertise des animaux abattus à l'intérieur du pays) sont incompatibles avec l'exercice d'un mandat de bourgmestre, d'échevin ou de conseiller communal lorsque la nomination émane du conseil communal.

4. Enfin, l'on notera que, depuis le décret du 6 octobre 2010 [3], une nouvelle incompatibilité ou plus précisément une limitation de cumuls de mandats a été insérée dans le Code de la démocratie locale et de la décentralisation, sous l'article L1125-12 (nouveau), lequel stipule qu'un conseiller communal (ainsi qu'un membre du collège communal) ne peut détenir plus de trois mandats d'administrateurs rémunérés dans une intercommunale.

En cas d'incompatibilité de fonction, l'intéressé ne pourra exercer en même temps le mandat communal et la fonction incompatible: il devra choisir. L'élu concerné ne pourra donc être installé que si la cause d'incompatibilité a pris fin au moment de son installation.

Le choix de l'élu doit donc être opéré avant sa prestation de serment. S'il ne se démet pas des fonctions incompatibles avec son mandat, il ne peut être admis au serment. Si, dans le mois à dater de l'invitation que lui adresse le collège communal, il n'a pas opéré ce choix, il est alors considéré comme n'acceptant pas le mandat qui lui a été conféré (CDLD, art. L1125-5).

Si l'incompatibilité intervient en cours de mandat, le conseiller communal ne peut conserver son mandat. Il cesse alors de faire partie du conseil si, endéans les quinze jours à dater de l'invitation que lui adresse le collège communal, il n'a pas renoncé aux fonctions incompatibles ou n'a pas renoncé au traitement ou au subside alloué par la commune (CDLD, art. L1125-6).

Depuis le 8 octobre 2006, c'est le Gouvernement wallon (ou son délégué) qui est compétent pour trancher les litiges relatifs aux contestations en matière d'incompatibilités de fonction (CDLD, art. L1125-7). Un recours au Conseil d'Etat est ouvert contre sa décision.

2. Les incompatibilités liées à la parenté ou à l'alliance

A l'origine, la volonté du législateur a été d'éviter la mainmise d'une famille sur un conseil communal, ce qui pourrait la conduire à privilégier ses intérêts propres au détriment de ceux de la commune.

Depuis le 8 octobre 2006, le statut de cohabitation légale est aligné sur celui du mariage. Les membres du conseil ne peuvent donc pas être parents ou alliés jusqu'au 2e degré inclus; ils ne peuvent pas non plus être unis par les liens du mariage, ni être cohabitants légaux (CDLD,
art. L1125-3).

Le degré de parenté (en ligne directe ou collatérale) se détermine selon les règles du Code civil (C. civ., art. 735 et ss.).

Exemple de calcul de lien de parenté

A, B (père), C (grand-père paternel): A + B, B + C sont parents au 1er degré (en ligne directe) - A + C sont parents au 2e degré.

L'alliance n'est pas définie par le Code civil, mais elle est généralement considérée comme étant le lien qui existe entre chacun des époux et les parents du conjoint. Par contre, il n'y a pas alliance entre les parents de chacun des conjoints. Ainsi, Paul et Pierre sont les époux respectifs de deux sœurs, Jacqueline et Suzanne. Paul et Pierre ne sont pas alliés, bien que dans le langage courant, ils soient qualifiés de beaux-frères.

Les deux personnes "tomberont" toutefois en incompatibilité, puisque l'article L1125-3, al. 5, du Code de la démocratie locale et de la décentralisation interdit à ceux dont les conjoints sont parents entre eux jusqu'au 2e degré inclus de faire partie en même temps du conseil communal. La même règle vaut également pour les cohabitants légaux.

A noter encore que l'alliance est censée dissoute lorsque la personne en raison de laquelle elle existait vient à disparaître.

Concernant les conséquences de cette incompatibilité, la renonciation de l'un des conseillers élus confère à l'autre, de plein droit, l'entrée au conseil communal.

Si un tel accord n'intervient pas entre les personnes concernées, l'article L1125-3 du CDLD a établi un ordre de préférence:
-  s'il s'agit de deux conseillers effectifs, l'ordre de préférence sera réglé par l'ordre d'importance des quotients qui auront déterminé l'attribution à leur liste des sièges dévolus à ces candidats;
-  s'il s'agit d'un conseiller effectif et d'un suppléant, l'interdiction de siéger n'est opposée qu'à ce dernier, à moins que la vacance qui l'appelle à siéger soit antérieure à l'élection de son parent, allié, conjoint, ou cohabitant légal.

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1. [Remonter]     M. Verdussen, Le droit des élections communales, Némésis (collection Droit et Justice), Bruxelles, 1988, p. 149, citant
   J. Putzeys.
2. [Remonter]     M. Verdussen, op. cit., même page.
3. [Remonter]    M.B. 26.10.2010.