Nous venons d’attribuer un marché public (pas encore notifié) à une entreprise qui, entre-temps, a été mise en réorganisation judiciaire. Nous craignons des difficultés d’exécution. Que pouvons-nous faire ?

C’est l’article 61, paragrahe 2, 2°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics qui permet d’exclure « à quelque stade que ce soit de la procédure » un soumissionnaire qui se trouverait en état de réorganisation judiciaire.

L’arrêté royal du 25 mars 1999[1] a modifié l’ancien arrêté royal du 8 janvier 1996[2] et a, par son article 4, introduit les mots « à quelque stade que ce soit de la procédure ». Le rapport au Roi de l’arrêté modificatif explicite ces termes : « L'article 4 modifie sur deux points l'article 17 de l'arrêté royal. A l'alinéa 1er, dans un but de clarification, il est précisé que les causes d'exclusion s'appliquent à quelque stade que ce soit de la procédure c'est-à-dire, depuis le début de la phase de sélection jusqu'à la conclusion du marché. Telle est déjà la portée du texte actuel mais cette précision formelle devrait mettre fin à certaines interrogations à ce propos ». Cela a permis de formaliser ce que la circulaire du 10 février 1998[3] émanant de la Chancellerie du Premier Ministre contenait déjà: « Cette exclusion peut être décidée à quelque stade que ce soit de la procédure, et donc même après la sélection jusqu’à l’attribution ou la conclusion du marché, en raison de la situation personnelle de l’entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire de services ».

Un pouvoir adjudicateur peut donc exclure un soumissionnaire qui se trouve dans une situation d’exclusion au moment de la décision d’attribution et il semble s’imposer qu’il en soit aussi ainsi si, après attribution mais avant conclusion, il s’aperçoit que la situation de l’adjudicataire se dégrade en raison d’une procédure de réorganisation judiciaire. Il appartient alors au pouvoir adjudicateur de retirer sa décision d’attribution, même pourtant régulièrement faite et même de plus de soixante jours, afin de reprendre, le cas échéant, une nouvelle décision d’attribution.

En effet, selon le Conseil d’Etat[4], « il ressort de la formulation de cette disposition [art. 35 de la loi du 15.6.2006 relative aux marchés publics] que le législateur a explicitement prévu la possibilité de mettre fin à une procédure d'adjudication non seulement avant l'attribution du marché, mais également entre celle-ci et la conclusion du contrat. Le législateur n'a pas conditionné la mise en œuvre de cette faculté au respect d'une quelconque exigence quant à la légalité ou à la régularité des phases antérieures de la procédure et n'a pas opéré de distinction à cet égard entre la décision de ne pas attribuer ou celle de ne pas conclure le marché. La possibilité de ne pas conclure un marché, tout comme celle de « refaire la procédure », alors même qu'une décision d'attribution a déjà été prise, implique nécessairement la possibilité de retirer cette décision dans les mêmes conditions. Le législateur a donc, dans cette hypothèse très spécifique, créé un régime particulier de possibilité de retirer la décision d'attribution alors même qu'elle ne serait pas entachée d'irrégularité. ».  

[1] A.R. modifiant l'arrêté royal du 8.1.1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, M.B., 9.4.1999.

[2] A.R. relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, M.B., 26.1.1996

[3] Circulaire du 10.2.1998 de la Chancellerie du Premier ministre « Marchés publics - Sélection qualitative des entrepreneurs, des fournisseurs et des prestataires de services », M.B., 13.2.1998.

[4] C.E., 2.2.2015, n°230.070.