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L’administrateur délégué à la gestion journalière est-il automatiquement compétent pour remettre une offre au nom de sa société ?

Mis en ligne le 20 Octobre 2021

Le fait que les statuts de la société prévoient par exemple que l’administrateur délégué « représente celle-ci dans tous les actes judiciaires et extrajudiciaires » est-il suffisant ?

L'article 44, § 1er, de l'arrêté royal « passation » du 18 avril 2017 prévoit que « les signatures visées à l'article 43 sont émises par la ou les personne(s) compétente(s) ou mandatée(s) à engager le soumissionnaire ».

L’article 76, § 1er, al. 4 prévoit quant à lui que « sont réputées substantielles notamment les irrégularités suivantes : […] 2° le non-respect des exigences visées aux articles […] 44 du présent arrêté […], pour autant qu'ils contiennent des obligations à l'égard des soumissionnaires […] ».

Le Conseil d’Etat[1] s’en tient à la position suivante : « Il convient d'entendre par ‘’actes ou opérations de gestion journalière des affaires d'une société’’ ceux qui sont commandés par les besoins de la vie quotidienne de la société et ceux qui, tant en raison de leur peu d'importance qu'en raison de la nécessité d'une prompte solution, ne justifient pas l'intervention du conseil d'administration lui-même. La signature d'une offre engageant la société à l'exécution d'un marché public ne peut, de manière générale, être considérée comme un acte relevant de la gestion journalière. Il ne pourrait en être autrement que s'il était établi que dans le cas considéré, le dépôt de l'offre revêt une importance mineure et nécessite une intervention rapide. »[2]

Ainsi, dans ce cas d’espèce, le Conseil d’Etat relève : « [La société soumissionnaire] ne met en évidence aucun élément spécifique permettant de penser que ces conditions seraient réunies en l'espèce. Elle se borne à affirmer qu'elle soumissionne régulièrement à des marchés publics et que l'offre litigieuse ne dépassait pas les limites de sa gestion journalière eu égard à l'ampleur de ses activités, qu'elle ne précise pas. Le marché litigieux porte sur un montant d'1.700.000 euros et le délai pour le dépôt des offres était de près d'un mois. Ni le montant, ni la nature du marché litigieux ne devaient dès lors amener [le pouvoir adjudicateur] à s'interroger d'initiative sur l'éventualité que ce marché puisse relever de la gestion journalière de [la société soumissionnaire] ou à l'interroger sur ce point. Par ailleurs, les statuts de [celle-ci] ne consacrent aucune disposition au dépôt d'offres dans le cadre de marchés publics, elle ne produit aucune décision de son conseil d'administration à cet égard, et l'offre ne comporte aucune indication à ce sujet. »

Le Conseil d’Etat a par ailleurs précisé : « C'est à bon droit que l'auteur du rapport d'analyse des offres estime qu'il ne peut être attendu du pouvoir adjudicateur qu'il vérifie, pour chaque soumissionnaire, compte tenu de son objet et de sa taille, si le dépôt d'une offre est, dans son chef, un acte de gestion journalière. La [société soumissionnaire] se limite à affirmer que les marchés publics "font manifestement partie de la vie quotidienne de la société". Ce faisant, elle ne met en évidence aucun élément spécifique qui aurait dû amener la partie adverse à s'interroger sur l'éventualité que le marché en cause puisse relever de la gestion journalière de la société ou à l'interroger sur ce point. La référence à l'article 59 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 s'avère à cet égard indifférente. Si cette disposition prévoit en effet que le pouvoir adjudicateur "peut, si cela s'avère nécessaire pour assurer le bon déroulement de la procédure […] 2° exiger de toute personne morale, ayant introduit une demande de participation ou une offre, la production de ses statuts ou actes de société […]", il ne s'en déduit nullement que [pouvoir adjudicateur] aurait été [tenu] de pousser plus loin ses investigations. »[3]

Autrement dit :

  • la gestion journalière, pour laquelle un administrateur peut recevoir délégation, ne comprend pas automatiquement la compétence de remettre offre à tout marché public auquel la société voudrait soumissionner ;
  • lorsqu’une offre est signée par un administrateur délégué à la gestion journalière, le pouvoir adjudicateur ne doit pas systématiquement vérifier, pour ce soumissionnaire, compte tenu de l'objet du marché et de son ampleur, si le dépôt d'une telle offre est, dans son chef, un acte de gestion journalière ;
  • certes, le pouvoir adjudicateur peut, lorsqu’une offre est signée par l’administrateur délégué, sans mandat spécial à l’appui, interroger le soumissionnaire à cet égard ; néanmoins, selon les circonstances, lorsque le montant du marché est particulièrement élevé par exemple, on ne pourra pas reprocher au pouvoir adjudicateur de ne pas s’être posé la question de savoir si le marché pouvait relever de la gestion journalière de la société soumissionnaire (ni de ne pas avoir, le cas échéant, interrogé celle-ci) et d’avoir d’emblée considéré que l’offre signée par l’administrateur délégué était irrégulière.

Le nouveau Code des sociétés et des associations (CSA), tout en assouplissant quelque peu la définition de la gestion journalière, ne change pas fondamentalement cette conclusion. Ainsi, conformément à l’article 7:121, al. 2, CSA (applicable aux SA), « la gestion journalière de la société comprend tous les actes et les décisions qui n'excèdent pas les besoins de la vie quotidienne de la société ainsi que les actes et les décisions qui en raison de l'intérêt mineur qu'ils représentent ou en raison de leur caractère urgent ne justifient pas l'intervention du conseil d'administration, de l'administrateur unique ou du conseil de direction ».

L’exposé des motifs du projet de loi ayant introduite le CSA précise : « Contrairement à la jurisprudence récente de la Cour de cassation (26 février 2009), les critères d’“intérêt mineur” et d’“urgence” ne doivent pas être appliqués cumulativement. L’acte ou la décision relève de la gestion journalière dès lors qu’un des trois critères mentionnés est rempli. Aucune distinction n’est opérée selon la nature de l’acte ou de la décision. Ainsi, la décision de soumissionner à un marché public ou d’intenter une procédure d’annulation devant la Cour constitutionnelle ou le Conseil d’État peuvent relever de la gestion journalière. »[4] La décision de remettre offre pour un marché public peut donc relever de la gestion journalière du soumissionnaire, mais ça ne sera pas systématiquement le cas.

La compétence (ou non) de l’administrateur délégué à la gestion journalière pour signer une offre pour un marché public doit être distinguée de son pouvoir de représentation dans l’ordre externe. Ainsi l’article 7:93, § 2, CSA prévoit-il (pour les SA) : « Le conseil d'administration représente la société à l'égard des tiers, en ce compris la représentation en justice. Sans préjudice de l'article 7:85, § 1er, alinéa 1er, les statuts peuvent prévoir que la société est représentée par un ou plusieurs administrateurs, agissant seuls ou conjointement. Cette clause de représentation est opposable aux tiers aux conditions fixées à l'article 2:18. Les statuts peuvent apporter des restrictions à ce pouvoir de représentation. Ces restrictions ne sont pas opposables aux tiers, même si elles sont publiées. Il en va de même pour une répartition des tâches entre les administrateurs ayant le pouvoir de représentation. »

Autrement dit, dans la mesure de ce que prévoient les statuts, « la société est liée par les actes accomplis par [notamment] […] les délégués à la gestion journalière qui […] ont le pouvoir de la représenter, même si ces actes excèdent son objet, à moins que la société ne prouve que le tiers en avait connaissance ou qu’il ne pouvait l’ignorer, compte tenu des circonstances, sans que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve »[5].

Pratiquement donc, un administrateur délégué à la gestion journalière qui, d’après les statuts de la société, représente celle-ci « dans tous les actes judiciaires et extrajudiciaires », engagera la société par l’offre qu’il remettra pour un marché public, même s’il devait s’avérer qu’il n’était pas compétent pour ce faire, une telle offre excédant les contours de la gestion journalière de cette société. En principe, si tel devait être le cas, le pouvoir adjudicateur devrait considérer l’offre comme substantiellement irrégulière et l’écarter. Mais s’il ne devait pas réaliser l’existence de cette irrégularité et quand même attribuer le marché à cette société, les parties seraient chacune engagées par le contrat ainsi conclu (p.ex., le pouvoir adjudicateur pourrait considérer que, de son point de vue, pour ce marché en particulier, la remise d’une offre par l’administrateur délégué de telle société entre bien dans la gestion journalière de celle-ci ; mais le Conseil d’Etat, saisi sur recours d'un soumissionnaire malheureux, pourrait aboutir à la conclusion inverse. Malgré cet excès de compétence de l'administrateur délégué, le marché conclu entretemps lierait bel et bien cette société).

Cette recommandation aux sociétés, déjà valable antérieurement, reste d’actualité même après l’entrée en vigueur du CSA : « ‘’Si la majorité des CEO des sociétés belges exercent juridiquement une fonction d’administrateur délégué, la nouvelle définition, nonobstant l’élargissement qu’elle consacre, ne correspond toujours pas aux pouvoirs d’un ‘chef d’entreprise’ tel que le public et les principaux intéressés se le représentent’’[6]. En pratique, il est prudent que le conseil [d’administration] attribue, au-delà de la gestion journalière, des pouvoirs précis à son CEO pour certaines opérations qui risqueraient de dépasser la gestion journalière, sans pour autant pouvoir déléguer l’intégralité de ses pouvoirs »[7].

 


[1] Merci à Elodie Bavay et Marie-Laure Van Rillaer pour leur relevé de jurisprudence.

[2] CE, n° 242.177, 3.8.2018 ; v. aussi n° 251.070, 25.6.2021.

[3] CE, n° 243.817, 27.2.2019.

[4] Doc parl., Ch., 2017-2018, n° 54-3119/001, pp. 240-241 ; nous soulignons.

[5] J. Malherbe, Y. De Cordt, Ph. Lambrecht, Ph. Malherbe, H. Culot (dir.), Droit des sociétés, 5e éd., Bruxelles, Larcier, 2020, pp. 617-618.

[6] H. Culot, Y. De Cordt, « La réforme de la société anonyme », in R. Aydogdu et O. Caprasse (dir), Le Code des sociétés et des associations – Introduction à la réforme du droit des sociétés, CUP, vol. 186, Limal, Anthemis, 2018, p. 61.

[7] J. Malherbe, Y. De Cordt, Ph. Lambrecht, Ph. Malherbe, H. Culot (dir.), Droit des sociétés, op. cit., p. 616.

L'auteur

Mathieu Lambert

Conseiller expert à l'Union des Villes et Communes de Wallonie

Licencié en droit et titulaire d'un master complémentaire en science politique (orientation affaires publiques), Mathieu est principalement en charge des matières des marchés publics et de la fiscalité locale. Il est membre effectif des Commissions wallonne et fédérale des marchés publics. Il a (co-)présidé le « focus groupe » et le « réseau thématique » marchés publics et concessions du Conseil des communes et régions d’Europe (CCRE), chargés du suivi de l’adoption des directives 2014 et leur transposition dans les Etats membres.

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Date de mise en ligne
20 Octobre 2021

Type de contenu

Q/R

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