Droit pénal social : exclusion du droit de participer à des marchés publics ou à des concessions et sanction des infraction relatives à l’organisation de la sous-traitance

Une loi du 15 mai 2024 (M.B., 21.6.2024) a modifié le Code pénal social, pour notamment y introduire des sanctions accessoires en matière de marchés publics.

Le nouvel article 107/1 prévoit désormais la possibilité pour le juge d’assortir la peine principale d’une exclusion du droit de participer à des marchés publics ou à des concessions, en cas de condamnation pour des infractions de niveaux 3 et 4 (amende pénale ou administrative pour le niveau 3, emprisonnement et/ou amende pénale ou amende administrative pour le niveau 4). Il s’agit par exemple des infractions en matière de santé et sécurité au travail, qui ont entraîné des ennuis de santé ou une incapacité de travail (art. 123 et ss.) ; de l’incrimination qui protège le travail des enfants (art. 134) ; de l’occupation de main d’œuvre étrangère (art. 175/1) ; de la mise à disposition de personnel (art. 177) ; de l’absence de déclaration immédiate de l’emploi (art. 181 et 181/1) ; de l’absence de souscription d’une assurance accidents du travail (art. 184) ou encore des atteintes volontaires à la confidentialité des données (art. 215).

L'exclusion du droit de participer à des marchés publics ou des concessions pourra être prononcée par le juge, pour un délai de 3 ans à 5 ans. Cette durée court à compter du jour où le condamné aura subi sa peine ou à compter du jour où sa peine sera prescrite et, s'il est libéré conditionnellement, à partir du jour de la libération pour autant que celle-ci ne soit pas révoquée.

Comme s’agissant des mesures correctrices prévues par la réglementation des marchés publics en cas de motif d’exclusion, le candidat ou le soumissionnaire peut présenter au juge des preuves qu'il a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité, notamment en établissant qu'il a, le cas échéant, versé une indemnité en réparation du préjudice causé par l'infraction pénale, qu'il a clarifié totalement les faits ou les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l'enquête et qu'il a pris des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir une nouvelle infraction pénale.

Un nouveau chapitre 5/3 « L’organisation de la sous-traitance » est par ailleurs introduit dans le livre 2 du Code pénal social.

Le nouvel article 184/1/3 prévoit d’abord qu’est puni d'une sanction de niveau 4, le sous-traitant, son préposé ou son mandataire, qui a sous-traité à un autre sous-traitant la totalité de l'exécution du contrat qu'il a conclu avec son propre cocontractant ou en conservant uniquement la coordination de l'exécution de ce contrat. On se souviendra qu’il s’agit là d’interdictions instaurées par l’arrêté royal du 14 janvier 2013 « RGE »[1], dont la violation se voit désormais sanctionnée pénalement.

Sont également punis d'une sanction de niveau 4, le sous-traitant du deuxième/troisième niveau, chaque sous-traitant intervenant dans la chaîne de sous-traitance après le sous-traitant du deuxième/troisième niveau, leur préposé ou leur mandataire qui ont sous-traité les travaux confiés par le pouvoir adjudicateur à l'adjudicataire, en violation de l'interdiction de sous-traiter à un niveau supplémentaire. A nouveau, on se souviendra que les RGE limitent la chaine de sous-traitance verticale[2], limitation dont le non-respect est désormais également sanctionné pénalement.

Les mêmes sanctions sont prévues pour les infractions aux mêmes interdictions et limitations prévues par l'arrêté royal du 25 juin 2017 relatif à la passation et aux règles générales d'exécution des contrats de concession.

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Les pouvoirs adjudicateurs seront donc particulièrement attentifs à la mention de telles condamnations dans les extraits de casier judiciaire, tant des personnes physiques que – plus encore – des personnes morales (casier judiciaire central), les opérateurs économiques étant très majoritairement des sociétés.

Ainsi, sans préjudice des motifs d’exclusion obligatoire tenant à des condamnations pour d’autres infractions (L. 17.6.2016, art. 67), sans préjudice également d’une éventuelle exclusion temporaire décidée par le pouvoir adjudicateur lui-même (RGE, art. 48), sans préjudice encore du motif d’exclusion facultative tenant à la commission par le soumissionnaire d’une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité (L. 17.6.2016, art. 69, al. 1^er, 3°), les pouvoirs adjudicateurs devront désormais tenir compte d’une éventuelle exclusion temporaire prononcée par un juge au titre de condamnation accessoire à une condamnation principale. En effet, bien qu’il aurait mieux valu ajouter ce motif d’exclusion parmi les motifs d’exclusion obligatoire prévus par la loi relative aux marchés publics (art. 67), en même temps que la sanction accessoire était créée, on retiendra qu’il existe en principe une autorité de la chose jugée au pénal valant erga omnes (même si elle semble de plus en plus remise en cause), de sorte que l’exclusion temporaire du droit de participer à des marchés publics et des concessions s’impose aussi aux pouvoirs adjudicateurs

Par ailleurs, même sans qu’une telle exclusion ait été décidée comme sanction accessoire, si un opérateur économique a été condamné pour violation des règles relatives à l’organisation de la sous-traitance, le pouvoir adjudicateur pourra selon nous l’exclure, au motif précité de faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité. On se souviendra d’une part que, dans ce dernier cas, l’exclusion s'applique uniquement pour une période de 3 ans à compter de la date de l'évènement concerné ou en cas d'infraction continue, à partir de la fin de l'infraction (L. 17.6.2016, art. 69, al. 2) et, d’autre part, que le soumissionnaire peut faire valoir des mesures correctrices, dont le pouvoir adjudicateur devra apprécier la pertinence (L. 17.6.2016, art. 70).

[1] A.R. 14.1.2013, art. 12/3, § 1^er.

[2] A.R. 14.1.2013, art. 12/3, § 2.