Modifications des réglementations relatives aux marchés publics et aux concessions, et nouveautés en matière de véhicules propres et économes en énergie

Vient de paraître au Moniteur belge la loi du 18 mai 2022[1] modifiant certaines dispositions des lois du 17 juin 2016 relatives aux marchés publics[2] (LMP), et relative aux contrats de concession[3]. Les modifications ont essentiellement pour objet de se conformer à la jurisprudence récente de la Cour de Justice de l’Union européenne en matière de sélection, à la fois en marchés publics mais aussi en concessions. Le législateur a aussi profité de cette loi modificative pour transposer une directive européenne relative à la promotion de véhicules de transport routier propres et économes en énergie[4].

Dans un premier temps, nous allons aborder les modifications ayant trait aux marchés publics et aux concessions tout en évoquant la jurisprudence récente touchant la matière.

Dans un deuxième temps, nous allons aborder la transposition de la directive « véhicules propres ».

Enfin, dans un dernier temps, nous terminerons par des considérations sur les dispositions d’entrée en vigueur.

 

Marchés publics et concessions

1^ère modification : changement terminologique[5]

Le législateur a procédé à une première adaptation de forme en modifiant la terminologie utilisée en marchés publics. Les motifs d’exclusion obligatoires et facultatifs deviennent respectivement les motifs d’exclusion obligatoire et facultative. Les adjectifs « obligatoire » et « facultatif » renvoient désormais « plus clairement » à l’exclusion et non aux motifs.

La lecture des travaux parlementaires permet de se rappeler deux éléments :

• d’une part, le pouvoir adjudicateur pourrait décider de ne pas exclure comme il pourrait décider d’exclure l’opérateur économique présentant un motif d’exclusion facultative ;
• d’autre part, qu’il s’agisse d’exclure ou de ne pas exclure, le pouvoir adjudicateur devra dans les deux cas motiver sa décision[6]. Ce second rappel fait écho à un arrêt du Conseil d’Etat[7] , lequel a estimé que le pouvoir adjudicateur devait indiquer dans la décision d’attribution « les éléments concrets retenus par [lui] pour exercer la faculté qui lui était laissée d’exclure » le soumissionnaire en situation de réorganisation judiciaire, et ce afin que puisse être jugé l’exercice de son pouvoir d’appréciation par le pouvoir adjudicateur à l’égard de la situation du soumissionnaire.

 

2^ème modification : motifs d’exclusion facultative[8]

Le législateur belge a souhaité apporter des modifications à la réglementation en raison de plusieurs arrêts de la Cour de Justice de l’Union européenne, laquelle s’est prononcée sur les motifs d’exclusion facultative.

Avant d’évoquer ces affaires, il échet de faire plusieurs rappels préalables :

• la réglementation épingle neuf motifs comme motifs d’exclusion facultative[9] ;
• elle dit aussi que « [l]es exclusions à la participation aux marchés publics (…) s'appliquent uniquement pour une période de trois ans à compter de la date de l'évènement concerné ou en cas d'infraction continue, à partir de la fin de l'infraction »[10] ;
• elle prévoit la possibilité pour les opérateurs économiques de faire valoir des mesures correctrices tendant à gommer le(s) motif(s) d’exclusion éventuel(s) et à permettre de ne pas exclure l’opérateur économique concerné[11].

Ceci étant dit, passons en revue trois affaires soumises à la Cour de Justice.

Dans une première affaire[12], la Cour de Justice a été confrontée au cas suivant : en mars 2016, l’Office fédéral des ententes allemand avait infligé une amende à un opérateur économique pour avoir participé à une entente dans le domaine du rail. Le pouvoir adjudicateur allemand, émettant des doutes quant à la fiabilité du soumissionnaire, s’était vu refuser par ce dernier la communication de la décision de l’Office fédéral des ententes. Le soumissionnaire estimait en effet que sa collaboration avec cet Office suffisait à établir l’existence d’une mesure correctrice. Conservant ses craintes, le pouvoir adjudicateur allemand avait décidé d’exclure le soumissionnaire en novembre 2016, ce que le soumissionnaire évincé avait contesté, jusque devant la Cour de Justice.

En substance, la Cour de Justice émet les considérations suivantes :

• il appartient aux Etats membres de fixer les conditions procédurales et matérielles de ces mesures correctrices et le cas échéant « de décider s’ils autorisent les pouvoirs adjudicateurs à effectuer les évaluations eux-mêmes ou s’ils confient cette tâche à d’autres pouvoirs à un niveau central ou décentralisé »[13] ;
  • si des procédures spécifiques et des autorités compétentes sont mises en place pour certains motifs d’exclusion, le pouvoir adjudicateur doit s’appuyer sur le résultat de ces procédures[14] ;
  • lorsque le droit permet aux pouvoirs adjudicateurs d’effectuer eux-mêmes les évaluations pertinentes, il leur appartient non seulement d’apprécier l’existence d’un motif d’exclusion mais aussi la pertinence d’une mesure correctrice[15] ;
• la communication d’une décision de l’autorité compétente pour un motif d’exclusion, voire des éléments de nature factuelle ayant conduit à cette décision, peut être exigée par le pouvoir adjudicateur sauf si cette communication n’est pas nécessaire au regard d’autres documents[16] ;
• l’application d’une mesure de clémence par l’autorité compétente devrait « suffire à prouver au pouvoir adjudicateur que cet opérateur économique a clarifié totalement les faits et les circonstances en collaborant avec cette autorité » et donc devrait valoir mesure correctrice justifiant l’absence d’exclusion de l’opérateur économique à ce titre ;
• lorsque le comportement relevant d’un des motifs d’exclusion facultative visés a été sanctionné par une décision d’une autorité administrative ou judiciaire compétente, prononcée et tendant à la constatation d’un comportement infractionnel à une règle de droit, la durée de trois ans est calculée à compter de la date de cette décision (nous soulignons) et non à la date de l’évènement ou à la fin de l’infraction en cas d’infraction continue comme le disait pourtant clairement la réglementation.

 

Que fait le législateur belge ? Il implémente uniquement le dernier enseignement en l’étendant à d’autres motifs d’exclusion par souci de cohérence. La computation du délai de trois ans dès la date de la décision d’une autorité compétente concerne donc désormais les motifs d’exclusion facultative suivants, lorsqu’une telle décision existe :

• manquement aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail visées à l’article 7 de la LMP[17] ;
• faute professionnelle grave[18] ;
• entente[19] ;
• fausse déclaration[20] ;
• influence indue[21].

Ainsi, pour ces seuls motifs d’exclusion facultative, le délai de trois années valable pour exclure, le cas échéant, les opérateurs économiques concernés débute à la date de la décision de l’autorité compétente, lorsqu’une telle décision existe. Dans le cas contraire, le point de départ restera la date de l’évènement ou de la fin de l’infraction (en cas d’infraction continue).

Profitons de la présente contribution pour évoquer d’autres décisions de la Cour de Justice.

Dans deux affaires[22], la Cour de Justice a précisé que le droit européen s’opposait à une règlementation nationale qui imposerait au pouvoir adjudicateur d’attendre une décision d’un tribunal compétent avant de pouvoir exclure un opérateur économique qui présenterait un motif d’exclusion facultative.

Concrètement, la Cour de Justice a dit que le pouvoir adjudicateur pouvait, moyennant motivation bien sûr, exclure un opérateur économique pour faute professionnelle grave lorsque toutes les conditions de cette exclusion étaient remplies, sans attendre la décision d’une autorité compétente et ce, même si cette décision concernait un recours de l’opérateur économique contre la décision de résiliation pour faute par ce pouvoir adjudicateur contre cet opérateur économique dans le cadre d’un précédant marché.

Une dernière jurisprudence[23] mérite enfin notre attention. Dans cette affaire, la Cour de Justice estime qu’une réglementation nationale qui exclut de la notion de faute professionnelle grave (permettant d’exclure l’opérateur économique concerné) les comportements constitutifs d’une violation des règles de concurrence et qui empêche donc le pouvoir adjudicateur d’apprécier de manière autonome une telle exclusion est contraire à la directive européenne relative aux marchés publics. Sur la notion de faute professionnelle grave, la Cour indique que :

• « la notion de ‘faute en matière professionnelle’ couvre tout comportement fautif qui a une incidence sur la crédibilité professionnelle de l’opérateur économique en cause (…), son intégrité ou sa fiabilité »[24] ;
• « la notion de ‘faute en matière professionnelle’, qui fait l’objet d’une interprétation large, ne saurait être limitée aux seuls manquements et négligences commis dans l’exécution d’un contrat public »[25] ;
• et que « la notion de ‘faute grave’ doit être comprise comme se référant normalement à un comportement de l’opérateur économique en cause, qui dénote une intention fautive ou une négligence d’une certaine gravité de sa part »[26].

 

La Cour fournit aussi des indications à propos du pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur quant à cette faute :

• « la décision d’une autorité nationale de concurrence établissant qu’un opérateur a méconnu les règles de concurrence peut assurément constituer l’indice de l’existence d’une faute grave commise par cet opérateur »[27] ;
• « une décision d’une autorité nationale de concurrence constatant une violation des règles de concurrence ne saurait entraîner une exclusion automatique d’un opérateur économique d’une procédure de passation d’un marché public »[28].

 

3^ème modification : mesures correctrices[29]

L’on se souviendra que le législateur européen avait prévu[30] la possibilité pour un opérateur économique qui présente un motif d’exclusion obligatoire ou facultative de faire valoir des mesures correctrices de manière à ce qu’il puisse, malgré l’existence de ce motif d’exclusion, être admis à participer au marché public. Favorable aux opérateurs économiques mais source de charge administrative supplémentaire pour les adjudicateurs, cette nouveauté de la réglementation européenne ne précisait toutefois pas à quel stade de la procédure ces mesures devaient être appréciées ni quelles preuves devaient être apportées par les soumissionnaires. La réglementation belge est venue compléter la réglementation européenne en indiquant que les mesures correctrices doivent être présentées d’initiative par l’opérateur économique, ce qui sous-entend que l’opérateur économique doit en justifier au plus tard au moment du dépôt de l’offre en cas de procédure en une phase. Dans la pratique, l’invocation de mesures correctrices n’est pas monnaie courante. Elle a pourtant fait l’objet de plusieurs décisions de jurisprudence.

Dans une première affaire[31], la Cour de Justice a estimé qu’en vertu du principe de transparence, le pouvoir adjudicateur devait signaler dans les documents du marché que la présentation des preuves des mesures correctrices devait se faire d’initiative et que donc une simple référence à l’article 70 de la LMP ne suffisait pas.

Dans une seconde affaire[32], la Cour de Justice a été amenée à se prononcer sur le cas de mesures correctrices présentées par un tiers dont la capacité avait été invoquée, et a estimé que le droit européen « s’oppose à une réglementation nationale en vertu de laquelle le pouvoir adjudicateur doit automatiquement exclure un soumissionnaire d’une procédure de passation de marché public lorsqu’une entreprise auxiliaire, aux capacités desquelles il entend recourir, a fourni une déclaration mensongère quant à l’existence de condamnations pénales ayant acquis force de chose jugée, sans pouvoir imposer ou, à tout le moins, permettre, en pareille hypothèse, à ce soumissionnaire de remplacer ladite entité »[33]. En d’autres termes, n’est pas conforme une réglementation qui prévoit l’exclusion automatique d’un opérateur économique qui invoque la capacité d’un tiers lorsque ce tiers présente un motif d’exclusion. Cet opérateur économique doit avoir la possibilité de remplacer ce tiers problématique avant qu’il ne soit le cas échéant exclu.

 

Pour tenir compte des réponses de la Cour de Justice, le législateur a adapté la réglementation à plusieurs égards.

• Pour les motifs d’exclusion obligatoire

Il est prévu pour ces motifs que l’opérateur économique doit signaler d’initiative les mesures correctrices au début de la procédure et que le pouvoir adjudicateur doit lui rappeler dans les documents de marché que l’article 70, § 2, de la LMP s’applique. Cette dernière précision vise à assurer la transparence de l’obligation de l’opérateur économique de présenter d’initiative ses mesures correctrices au début de la procédure. Les travaux préparatoires disent clairement : « Une simple référence à ce paragraphe dans les documents du marché est suffisante ». Le pouvoir adjudicateur devra donc reproduire l’article 70, § 2, de la LMP dans son cahier des charges.

 

L’on doit tout de même s’étonner de la nécessité (imposée par la jurisprudence de la Cour de Justice) de textuellement reproduire une disposition légale pour assurer la transparence de celle-ci…

• Pour les motifs d’exclusion facultative

La situation est plus complexe. Soit le pouvoir adjudicateur n’a rien prévu dans les documents de marché, et lorsqu’il envisage d’exclure en raison d’un motif d’exclusion facultative, il doit donner la possibilité à l’opérateur économique de présenter ses mesures correctrices, même si, par exemple, le DUME n’évoque pas ces mesures correctrices. Les travaux parlementaires précisent même : « Si le candidat ou le soumissionnaire concerné n’a pas fait référence aux mesures correctrices dans le DUME, le pouvoir adjudicateur doit donner quand même la possibilité de présenter les mesures correctrices. (…) La non-communication de mesures correctrices au moment de l’envoi du DUME ne peut pas être considérée comme la dissimulation de certaines informations au sens de l’article 69, alinéa 1^er, 8°, de la [LMP] »[34].

Soit le pouvoir adjudicateur prévoit dans les documents de marché que les mesures correctrices doivent être communiquées d’initiative par l’opérateur économique au début de la procédure. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur doit préciser quels motifs d’exclusion facultative sont visées et peut en préciser la portée.

A la lecture de ces nouveautés légales, il est clair que les cahiers des charges intégreront tous des clauses de style, visant à préciser que les mesures correctrices devront être présentées d’initiative par les opérateurs économiques au début de la procédure et ce, pour tous les motifs d’exclusion compris aux articles 67 et 69 de la LMP. Les travaux parlementaires précisent encore que les adjudicateurs devront également préciser la portée des motifs d’exclusion applicables[35], alors que le nouvel article 70 de la LMP permet mais n’impose pas de définir la portée.

 

4^ème modification : réintroduction des dispositions relatives à l’interdiction de principe de faire une opposition, une saisie, de cession et de mise en gage des créances d’un adjudicataire à l’égard d’un adjudicateur jusqu’à la réception du marché et des exceptions à ce principe[36]

L’on se souviendra que la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, qui a précédé la LMP, prévoyait en son article 43 des dispositions traitant des droits des tiers sur les créances dues par l’adjudicateur à l’adjudicataire en raison du marché public.

Lors de la transposition des directives, ces dispositions ont été oubliées par le législateur belge. L’omission vient ainsi d’être réparée. Il est en effet créé un nouvel article, l’article 87/1, dans la LMP, qui reprend les dispositions antérieures de manière assez similaire (avec quelques modifications textuelles toutefois). Elles visent à « empêcher l’interruption intempestive des marchés publics par tout autre créancier de l’adjudicataire, non nécessaire à l’exécution matérielle ou au financement du marché concerné [et à] assure[r] en outre la continuité des paiements de l’adjudicataire, de ses sous-traitants et bailleurs de fonds»[37].

 

5^e modification : création d’un Comité de la gouvernance des marchés publics et des concessions[38]

D’après les travaux parlementaires, « La mission de ce Comité est d’assister le point de référence dans le cadre de l’élaboration du rapport visé [par la LMP]. Pour rappel, conformément aux directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE, les États membres doivent faire contrôler l’application des règles en matière de marchés publics et de concessions par les autorités compétentes. Les résultats de ces activités de monitoring doivent être publiés tous les trois ans et être transmis à la Commission européenne dans un rapport de contrôle. L’objectif est de parvenir ainsi à une évaluation et une gestion plus solides de la politique relative aux marchés publics »[39]. Et encore d’ajouter : « La création officielle d’un comité facilitera l’accès à l’information. Les membres de ce comité disposeront d’une base légale pour justifier l’accès à certaines bases de données »[40].

 

Nouveautés en matière de véhicules propres et économes en énergie 

La loi modificative vise aussi à transposer une directive européenne relative à la promotion de véhicules de transport routier propres et économes en énergie[41]. Elle introduit donc, dans la LMP, des obligations pour les adjudicateurs en matière de véhicules propres et économes en énergie mais aussi des obligations en termes de rapportage.

D’après les travaux parlementaires, ces nouvelles dispositions « visent à obliger les adjudicateurs à tenir compte, lors de l’obtention par voie de marchés publics de certains véhicules, des incidences énergétiques et environnementales qu’ont ces véhicules tout au long de leur cycle de vie »[42].

Le nouvel l’article 168/1 de la LMP impose aux adjudicateurs de veiller à ce que leurs marchés publics concernant les véhicules et certains services précisés[43] répondent au moins aux objectifs minimaux visés à l’annexe VII, elle aussi introduite par la loi modificative. « Ces objectifs minimaux diffèrent en fonction du type de véhicules et de la période de référence »[44].

Ladite disposition nouvelle précise : « Lesdits objectifs doivent être atteints par chaque adjudicateur indépendamment du nombre de marchés en la matière qu’il attribue dans la période de référence et indépendamment du nombre de véhicules ainsi commandé »[45].

Sous l’angle du champ d’application matériel, sont visés les marchés publics portant tant sur de l’achat, de la location, de la location-vente que du crédit-bail de véhicules mais sont, par exemple, exclus les véhicules forestiers ou les véhicules à chenille.

Point d’attention important : ces obligations nouvelles sont limitées aux marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur au seuil fixé pour la publicité européenne[46].

Quels sont les objectifs minimaux imposés ? Ils concernent les catégories de véhicules tels que visés par le Règlement (UE) 2018/858 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 relatif à la réception et à la surveillance du marché des véhicules à moteur et de leurs remorques, ainsi que des systèmes, composants et entités techniques distinctes destinés à ces véhicules. En l’occurrence, la LMP vise les véhicules de catégorie M[47]  et N[48]  du règlement et détermine que ces catégories de véhicules sont considérées comme :

 

Propres

• si les émissions maximales à l’échappement exprimées en grammes de CO₂/km sont inférieures à 50 et les émissions de polluants en conditions de conduite sont inférieures à 80 % des limites d’émission fixées pour chaque type de véhicules  (jusqu’au 31 décembre 2025 ; à partir du 1^er janvier 2026, les émissions maximales sont fixées à 0 gramme de CO₂/km et un pourcentage des émissions de polluants atmosphériques qui sera fixé ultérieurement), et ce pour les catégories :
  • M₁ : les véhicules à moteur ne comprenant pas plus de huit places assises en plus de celle du conducteur et n'ayant pas d'espace pour des passagers debout, que le nombre de places assises se limite ou non à celle du conducteur, en l’occurrence les voitures, les voitures mixtes et les minibus ;
  • _M2 : les véhicules à moteur comprenant plus de huit places assises en plus de celle du conducteur et ayant une masse maximale qui n'excède pas 5 tonnes, que ces véhicules à moteur aient ou non un espace pour des passagers debout, en l’occurrence les autobus et les autocars dont la masse maximale est inférieure ou égale à 5 000 kg ;
  • et N₁ : les véhicules à moteur ayant une masse maximale qui n'excède pas 3,5 tonnes, en l’occurrence les voitures mixtes aménagées pour le transport de choses, les tracteurs et les camionnettes dont la masse maximale est inférieure ou égale à 3 500 kg ;
• ou si des carburants alternatifs sont utilisés, à savoir, selon l’article 2, 1° et 4°, de l’arrêté royal du 13 avril 2019 relatif à la dénomination et aux caractéristiques des carburants alternatifs, à savoir  les carburants ou sources d'énergie qui servent, au moins partiellement, de substitut aux carburants fossiles dans l'approvisionnement énergétique des transports et peuvent contribuer à la décarbonisation de ces derniers et à améliorer la performance environnementale du secteur des transports, dont notamment: l'électricité, l'hydrogène, le gaz naturel, y compris le biométhane, GNC, GNL et GPL. Les biocarburants sont également visés, à condition qu’ils puissent être considérés comme durables en vertu de l’article 4 de l’arrêté royal établissant des normes de produits pour les carburants destinés au secteur du transport d’origine renouvelable et pour les combustibles ou carburants à base de carbone recyclé destiné au secteur des transports (en substance, il s’agit des biocarburants qui induisent un faible risque de provoquer des changements indirects dans l'affectation des sols)  et ce pour les véhicules de catégories :
  • M₃ : véhicules à moteur comprenant plus de huit places assises en plus de celle du conducteur et ayant une masse maximale supérieure à 5 tonnes, que ces véhicules à moteur aient ou non un espace pour des passagers debout, en l’occurrence les autobus et les autocars dont la masse maximale est supérieure à 5 000 kg;
  • N₂ : o  véhicules à moteur ayant une masse maximale supérieure à 3,5 tonnes sans excéder 12 tonnes; et
  • N₃ : véhicules à moteur ayant une masse maximale supérieure à 12 tonnes.

 

Véhicules utilitaires lourds à émission nulle

• si les véhicules sont considérés comme propres, et qu’ils ne disposent pas de moteur à combustion interne ou qu’ils disposent d’un moteur à combustion interne émettant moins de 1 gramme de CO₂/kWh (pour les véhicules lourds) ou moins de 1 gramme de CO₂/km (pour les véhicules particuliers et utilitaires légers). 

 

Dispositions d’entrée en vigueur

L’article 18 de la loi modificative prévoit des dates d’entrée en vigueur différentes selon la modification concernée :

 

Dispositions	Objet	Date d’entrée en vigueur	Commentaire
1	Disposition introductive	Le jour de la publication : 30.5.2022
18	Disposition transitoire
4 et 5 (MP)	Changement terminologique	10e jour suivant la publication : 9.6.2022	Pour les marchés publics publiés ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date A défaut d’une obligation de publication, pour les marchés pour lesquels l’invitation à introduire une demande de participation ou une offre est lancée à partir de cette date
6 (MP) et 14 (C)	Motifs d’exclusion facultative	1er jour suivant la publication : 31.5.2022	Y compris pour les marchés en cours de passation ou d’exécution
7 (MP) et 13 (C)	Mesures correctrices
8 (MP) et 15 (C)	Droits des tiers	10e jour suivant la publication : 9.6.2022	Pour les marchés publics publiés ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date A défaut d’une obligation de publication, pour les marchés pour lesquels l’invitation à introduire une demande de participation ou une offre est lancée à partir de cette date
9 (MP) et 16 (C)	Gouvernance	31.12.2023 sauf si AR avec une date d’entrée en vigueur antérieure
2, 3, 10[49], 12 et 17	Véhicules propres et économes en énergie	10e jour suivant la publication : 9.6.2022	Pour les marchés publics publiés ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date A défaut d’une obligation de publication, pour les marchés pour lesquels l’invitation à introduire une demande de participation ou une offre est lancée à partir de cette date

 

Il convient de noter que l’entrée en vigueur de certaines dispositions devra être anticipée par les pouvoirs adjudicateurs en raison d’une période transitoire très courte. Nous attirons particulièrement l’attention des lecteurs sur les points problématiques ci-après.

Premièrement, les obligations en matière de véhicules propres et économes en énergie entrent en vigueur pour les marchés publics publiés dès le 10^e jour suivant la publication de la loi modificative ou, à défaut de publication, pour les marchés publics pour les lesquels une demande d’offre est envoyée dès le 10^e jour suivant la publication de la loi modificative. Les pouvoirs adjudicateurs concernés par les marchés publics de véhicules ou de transport routier seront bien avisés de vérifier les prescriptions techniques de leurs cahiers des charges déjà rédigés et de les modifier en conséquence, le cas échéant.

Deuxièmement, les changements en matière de mesures correctrices sont aussi susceptibles d’impacter immédiatement les marchés publics en cours de passation, puisque ces changements entrent en vigueur le lendemain de la publication de la loi modificative au Moniteur belge (pour se conformer rapidement à la jurisprudence imposant ces modifications). Pour rappel, ces modifications concernent la manière de prendre en compte les mesures correctrices qui seraient présentées par un opérateur économique afin de ne pas être exclu.

Plusieurs situations peuvent se présenter :

• soit les documents de marché sont en cours de rédaction et le marché public n’a pas encore fait l’objet d’une décision de lancement, soit le marché public a fait l’objet d’une décision de lancement mais les documents de marché peuvent encore être utilement modifiés : en ce cas, le pouvoir adjudicateur aura intérêt à intégrer les nouveautés en prévoyant dans les dispositions relatives aux motifs d’exclusion des documents de marché, d’une part que l’opérateur économique doit, le cas échéant, présenter ses mesures correctrices d’initiative dès le début de la procédure, conformément à l’article 70, § 2, de la LMP, et d’autre part que l’opérateur économique doit, le cas échéant, présenter ses mesures correctrices d’initiative dès le début de la procédure pour les motifs d’exclusion facultative épinglés explicitement;
• soit le marché public a fait l’objet d’une décision de lancement sans possibilité de rectification : en ce cas, il nous semble que si le pouvoir adjudicateur entend écarter un opérateur économique présentant un motif d’exclusion (obligatoire ou facultative), il devrait inviter celui-ci à présenter ses éventuelles mesures correctrices[50].

 

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[1] Loi du 18.5.2022 modifiant la loi du 17.6.2016 relative aux marchés publics et la loi du 17.6.2016 relative aux contrats de concession, M.B., 30.5.2022 ; ci-après « loi modificative ».

[2] Loi relative aux marchés publics du 17.6.2016, M.B., 14.7.2016.

[3] Loi relative aux contrats de concession du 17.6.2016, M.B., 14.7.2016, ci-après LC.

[4] Directive 2019/1161/UE du Parlement européen et du Conseil du 20.6.2019 modifiant la directive 2009/33/CE relative à la promotion de véhicules de transport routier propres et économes en énergie, J.O.U.E., 12.7.2019.

[5] Articles 4 et 5 de la loi modificative, qui ne concernent donc que les marchés publics.

[6] Projet de loi modifiant la loi du 17.6.2016 relative aux marchés publics et la loi du 17.6.2016 relative aux contrats de concession, Commentaire des articles, Doc. Parl., Chambre, 55-2496/001, p. 5.

[7] C.E., 29.6.2017, n°238.735.

[8] Loi modificative, art. 6 (pour les marchés publics) et 14 (pour les concessions).

[9] LMP, art. 69, al. 1^er.

[10] LMP, art. 69, al. 2^e.

[11] LMP, art. 70.

[12] C.J.U.E., 24.10.2018, C-124/17.

[13] Point 22.

[14] Point 25.

[15] Point 23.

[16] Point 32.

[17] LMP, art. 69, al. 1^er, 1°.

[18] LMP, art. 69, al. 1^er, 3°; il est à noter que le Conseil d’Etat avait déjà adopté la même interprétation dans son arrêt n° 244.275 du 25.4.2019.

[19] LMP, art. 69, al. 1^er, 4°.

[20] LMP, art. 69, al. 1^er, 8°.

[21] LMP, art. 69, al. 1^er, 9°.

[22] C.J.U.E., 19.6.2019, C-41/18, et C.J.U.E., 20.11.2019, C-552/18.

[23] C.J.U.E., 4.6.2019, C-425/18.

[24] Point 29.

[25] Point 30

[26] Point 31.

[27] Point 32.

[28] Point 34.

[29] Loi modificative, art. 7 (pour les marchés publics) et 13 (pour les concessions).

[30] Voyez not. : art. 57, § 6, de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26.2.2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, J.O.U.E., 28.3.2014.

[31] C.J.U.E, 14.1.2021, n° C-387/19.

[32] C.J.U.E., 3.1.2021, n° C-210/20.

[33] Point 45.

[34] Projet de loi modifiant la loi du 17.6.2016 relative aux marchés publics et la loi du 17.6.2016 relative aux contrats de concession, Commentaire des articles, Doc. Parl., Chambre, 55-2496/001, p. 10.

[35] Ibid, p. 11.

[36] Loi modificative, art. 8 (pour les marchés publics) et 15 (pour les concessions).

[37] Projet de loi modifiant la loi du 17.6.2016 relative aux marchés publics et loi du 17.6.2016 relative aux contrats de concession, Commentaire des articles, Doc. Parl., Chambre, 55-2496/001, p. 12.

[38] Loi modificative, art. 9 (pour les marchés publics) et 16 (pour les concessions).

[39] Projet de loi modifiant la loi du 17.6.2016 relative aux marchés publics et loi du 17.6.2016 relative aux contrats de concession, Commentaire des articles, Doc. Parl., Chambre, 55-2496/001, p. 12.

[40] Projet de loi modifiant la loi du 17.6.2016 relative aux marchés publics et loi du 17.6.2016 relative aux contrats de concession, Commentaire des articles, Doc. Parl., Chambre, 55-2496/001, p. 13.

[41] Directive 2019/1161/UE du Parlement européen et du Conseil du 20.6.2019 modifiant la directive 2009/33/CE relative à la promotion de véhicules de transport routier propres et économes en énergie, ibid.

[42] Projet de loi modifiant la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics et la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession, Amendements, Doc. Parl., Chambre, 55-2496/005, p. 2.

[43] Par exemple, les services de transport routier ou les services de collecte des ordures, qui concernent plus spécifiquement les pouvoirs locaux.

[44] Projet de loi modifiant la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics et la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession, Amendements, Doc. Parl., Chambre, 55-2496/005, p. 12.

[45] Nouvel art. 168/1, § 1^er, al. 1^er de la LMP.

[46] Nouvel art. 168/1, § 2, al. 3 de la LMP.

[47] C’est-à-dire les véhicules à moteur conçus et construits essentiellement pour le transport de passagers et de leurs bagages.

[48] C’est-à-dire les véhicules à moteur conçus et construits essentiellement pour le transport de marchandises.

[49] En ce qui concerne l’article 168/1, §§ 1 à 5, de la LMP.

[50] Ou, à tout le moins, vérifier si ses documents de marché indiquaient clairement que l’opérateur économique devait présenter ses mesures correctrices d’initiative en début de procédure et pour quels motifs d’exclusion facultative il devait le faire.

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