Transparence administrative : adoption du décret relatif à l’extension de la publicité active dans les pouvoirs locaux

C’est au Moniteur belge du 15 juillet 2022 qu’a été publié le décret du 18 mai 2022 relatif à l’extension de la publicité active dans les pouvoirs locaux.

 Il s’agit là de l’aboutissement d’une proposition de décret déposée le 20 octobre 2021 par MM. DISPA, LOMBA, EVRARD, et HAZEE, qui elle-même faisait suite au dépôt d’une proposition de décret modifiant les articles L1122-14 et L1123-20 du Code de la démocratie locale et de la décentralisation et insérant un article L3221-3bis, déposée par Messieurs ANTOINE, DISPA, Madame SCHYNS et Monsieur DESQUENNES^[1].

Lors de l’examen de cette proposition initiale, notre Association avait été longuement auditionnée, et notre Président, M. Maxime DAYE, avait eu l’occasion de souligner la volonté des municipalistes de s’inscrire dans une démarche proactive de transparence, tout en soulevant les difficultés juridiques liées à celle-ci (respect du RGPD, du secret des affaires…) et la surcharge de travail très importante conséquente (occultation des passages relavant de la protection du RGPD…).

Voyons d’ores et déjà ce qu’il en est, même si les nouveautés entreront en vigueur entre le 1^er septembre prochain et le 1^er octobre 2023, en fonction de la taille de la commune …

Extension de la transparence via la publicité active

Volonté des auteurs

L’objectif poursuivi par ceux-ci était double : d’une part, renforcer le droit de regard des conseillers communaux par la consécration du droit d’accès aux documents communaux par les conseillers par voie électronique et, d’autre part, consacrer la publicité active des projets de délibération et notes de synthèse explicative au bénéfice des citoyens.

Où dans le CDLD ? 

La plupart des dispositions du décret figure sous le Livre II (Publicité de l’administration) de la IIIème partie (Dispositions communes aux communes et à la supracommunalité) du CDLD, s’agissant d’y insérer les articles L3221-4 à L3221-8 CDLD, soit dans le chapitre unique du Titre II de ce Livre, titre consacré à la publicité active.

Mais pas que … en effet, l’article L1122-10, par. 2 CDLD est également modifié, puisqu’il s’agit de faciliter, de « confortabiliser », le droit de regard des conseillers communaux plutôt que de véritablement le renforcer.

Comment ?

Plusieurs éléments sont développés ou consacrés dans les nouvelles dispositions du CDLD.

Ainsi :

1. Consécration de l’obligation pour les communes de disposer d’un site internet

L’article 2 du décret, insérant l’article L3221-4 CDLD, stipule que : « Chaque commune et chaque province dispose d’un site internet ».

Même s’il peut sembler que cette précision est désuète, force est toutefois de constater que jusqu’à présent, l’obligation pour les communes de détenir un site internet n’apparaissait que de manière médiate, au travers de l’article L1122-14, par. 4, al. 4 CDLD, relatif aux interpellations citoyennes, qui précise que : « Les interpellations sont transcrites dans le procès-verbal de la séance du conseil communal. Il est publié sur le site internet de la commune ».

A défaut de véritable innovation, cette disposition a le mérite de la clarification.

 2. Précisions quant à l’exercice du droit de regard des conseillers : communication électronique

On l’a déjà mentionné plus haut : l’article L1122-10, par. 2 CDLD, relatif aux modalités d’exercice du droit de regard, a été modifié comme suit (voir italique gras ci-dessous) :

« CDLD, art. L1122-10 :

Par. 1 Aucun acte, aucune pièce concernant l'administration, ne peut être soustrait à l'examen des membres du conseil.

Par 2. Les conseillers communaux peuvent obtenir copie  électronique ou, le cas échéant, physique des actes et pièces relatifs à l'administration de la commune dans les conditions arrêtées par le règlement d'ordre intérieur établi par le conseil. Ce règlement précise également les conditions de visite des établissements et services communaux.

Les copies visées à l’alinéa 1er sont consultées physiquement au siège de la commune si la transmission par voie électronique est techniquement impossible.

La redevance éventuellement réclamée pour la copie ne peut en aucun cas excéder le prix de revient.

Par 3. Les conseillers ont le droit de poser des questions orales d’actualité et des questions écrites au collège communal sur les matières qui relèvent de la compétence:

• de décision du collège ou du conseil communal;
• d’avis du collège ou du conseil communal dans la mesure où cette compétence a un objet qui concerne le territoire communal.

Le règlement d’ordre intérieur fixe les modalités d’application du présent article. ».

Il ne s’agit pas d’après nous d’une véritable extension du droit de regard des conseillers communaux (ainsi, par exemple, les éléments de précisions quant à ce droit, portés par une circulaire du Ministre fédéral de l’Intérieur du … 19 janvier 1990 ( !), ne sont, à l’heure actuelle,  pas modifiés), mais bien d’un assouplissement de ses conditions d’exercice : alors que jusqu’à présent, la consultation des documents relevant dudit droit s’exerçait au siège de la commune, sans déplacement des documents, sauf le droit pour le conseiller d’en obtenir une copie papier, désormais, la transmission électronique devient la règle, la consultation sur place n’ayant plus lieu que si la transmission électronique n’est pas techniquement possible.

Il importe de souligner que cet assouplissement n’affecte en rien la responsabilité du conseiller dans l’usage qu’il fait des informations ainsi obtenues (ex. si un document comporte des données à caractère personnel au sens du RGPD, s’il est admis que le droit de regard constitue la base légale à la transmission de ces données – exercice du contrôle démocratique – les traitements ultérieurs par le conseiller sont, à notre estime, de sa responsabilité  (mise en ligne sur une page FB…).

3. Extension de la publicité active à certains projets de délibérations du conseil

Il s’agit là de l’évolution majeure de ce texte, même si dans les faits, de nombreuses communes avaient déjà anticipé le mouvement en publiant volontairement les projets de délibération des conseils à venir, notamment via l’outil « deliberations.be ».

C’est l’article 3 du décret qui, pour les communes, introduit l’article L3221-5 CDLD :

« Les projets de délibérations visés à l'article L1122-24, alinéas 5 et 6, ainsi que, le cas échéant, les notes de synthèse explicative visées aux articles L1122-13, §1er, alinéa 2, et L1122-24, alinéa 3, concernant les points inscrits à l’ordre du jour de la séance publique du conseil communal sont portés à la connaissance du public par voie de publication sur le site internet de la commune ou sur tout autre site internet en capacité de prévoir la publication au plus tard dans les cinq jours francs avant celui de la réunion. Les projets de délibérations visés à l'alinéa 1er portent la mention « Projet de délibération ». ».

L’article 5 du décret, insérant un article L3221-7, précise quant à lui  : « Dans les cas d'urgence visés aux articles L1122-24, alinéa 1 er, et L2212-22, §3, alinéa 1er, et en cas de force majeure, les projets de délibération et notes de synthèse explicative sont publiés au plus tard dans un délai d’un mois après le conseil communal ou le conseil provincial ».

Quoi ?

Ce sont donc les projets de délibérations accompagnant les points de l’ordre du jour de la partie publique de la séance du conseil qui donnent lieu à décision qui doivent ainsi être publiés, que ces projets émanent du collège ou proviennent d’un conseiller communal, actionnant son droit d’initiative individuel.

Les documents annexes, quant à eux, ne doivent pas faire l’objet de cette publication, ce dont on peut se réjouir, car les exigences liées au respect du RGPD notamment auraient pu engendrer une charge de travail importante si ces documents avaient dû être publiés.

Quid des notes de synthèse explicative ?

Le commentaire des articles^[2] du décret rappelle ce qu’est la note de synthèse explicative. Elle « … constitue une mise en contexte du point inscrit à l’ordre du jour de la séance du conseil communal. Elle ne constitue pas un document administratif susceptible de recours. Les notes de synthèse explicative indiqueront clairement la mention « Note de synthèse explicative » ainsi que l’inscription suivante : « Cette note constitue une mise en contexte du point inscrit à l’ordre du jour de la séance du conseil communal »

Le texte précise que ces notes seront publiées « le cas échéant ». Qu’est-ce que cela signifie ?

Force est de constater que le commentaire des articles est muet à ce sujet. Il convient dès lors d’examiner ce qui s’est dit lors des débats et des votes^[3] pour tenter de comprendre ce qui est visé.

Là non plus, les choses ne sont pas totalement claires …

Ce choix est-il laissé à la liberté des communes ?

« (…). On a parlé des notes de synthèse qui pouvaient être jointes à la proposition de décision. On a préféré ne pas l'imposer, tout simplement parce que d'abord il y a des propositions de décisions qui se suffisent à elles-mêmes, il n'y a pas besoin d'avoir de note explicative en annexe ou en parallèle. Effectivement, nous sommes assez d'accord de réserver à l'autonomie communale le choix d'ajouter une note de synthèse, d'ajouter des annexes, sachant que par rapport aux annexes on a toute cette limite de la vie privée, de la confidentialité de certaines données. (…) »^[4] ;

Ou ne distingue-t-on que les situations où la note de synthèse n’existe pas, car non nécessaire ?

« (…). Ces notes qui mettent en contexte les points à délibérer au conseil communal seront transmises avec les projets de notes chaque fois qu'elles existent et, pour les cas où les documents sont autoportants, il en sera autrement, dès le moment où elles n'existent pas. (…). »^[5] ;

« (…) les projets de délibération et les notes de synthèse font partie de ces pièces qui devront être obligatoirement communiquées (…) »^[6] ;

« (…). Je me permets d'ajouter que c'est dans cet article 3 que l'on évoque, « le cas échéant », les notes de synthèses explicatives. J’explique ces termes en disant simplement qu'il y a des projets de délibération qui se suffisent à eux-mêmes, qui sont « autoportants » et qui n'ont donc pas besoin de notes de synthèse (…). »^[7].

Il semblerait que ce soit plutôt cette seconde interprétation qu’il faille retenir.

Quand ?

Se pose ici une autre difficulté de compréhension: la publication devant intervenir au plus tard « dans les 5 jours francs avant celui de la réunion » : cela signifie-t-il que la publication peut avoir lieu pendant tout ce délai, à savoir jusque et y compris la veille de la réunion du conseil communal ? Ou faut-il que la publication soit intervenue avant le délai de 5 jours francs ?

La première interprétation, outre le mérite de la souplesse, a également celui de rendre possible la publication des projets de délibérations qui seraient portés par un conseiller communal ayant sollicité l’ajout d’un point complémentaire, cette demande devant précisément intervenir au moins 5 jours francs avant l’assemblée.

Comment ? Restrictions ?

Marchés publics

Intervient ensuite une autre difficulté, d’application cette fois : cette publicité active est-elle absolue ?

L’initiative du législateur wallon de rendre semblable publication obligatoire dispenserait-elle désormais les communes de respecter la vie privée ou la législation relative aux marchés publics ?

Au sujet de la réglementation des marchés publics précisément, en imposant la publication des projets de délibération, le décret analysé ici ne serait-il pas susceptible de contrevenir à l’article 8, par. 2 de l’arrêté royal du 18 avril 2017, relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques ?

Pour rappel, cette disposition précise en effet que : « Par. 2. Pour les marchés qui, en application du présent arrêté, sont soumis à la publicité, seul l'avis publié au Bulletin des Adjudications et, le cas échéant, au Journal officiel de l'Union européenne vaut publication officielle.

 Aucune autre publication ou diffusion ne peut avoir lieu avant la publication de l'avis au Bulletin des Adjudications et, le cas échéant, au Journal officiel de l'Union européenne. La publication ou la diffusion ne peut avoir un contenu autre que celui de la publication officielle. ».

Ne pourrait-on considérer que la publication du projet de délibération constitue précisément ce lancement de la publicité ?

Pas à notre avis. La publication prévue en matière de marchés publics a, selon nous, pour but de solliciter les opérateurs économiques. Au moment de la publication du projet de délibération de principe du conseil communal, la procédure de marché public n’est pas encore engagée puisque la décision de fixer la procédure de passation et les conditions de marché n’est pas encore prise. Partant, publier un projet de délibération portant sur le lancement d’un marché n’équivaut pas à une publication ou une diffusion, telles qu’interdites par la réglementation des marchés publics.

Affaire à suivre toutefois.

Les données à caractère personnel

Le législateur wallon intègre au CDLD un article L3221-8 dont l’objectif est de tendre vers le respect au RGPD.

D’une part, il précise les éléments essentiels aux traitements de données liés à la publication en ligne des projets de délibérations. Ainsi, le législateur a qualifié les communes de responsables de traitement et a indiqué les types de données traitées, les types de personnes concernées et la finalité (le contrôle par le public du processus décisionnel des conseils communaux). L’on regrettera que le législateur ne soit pas allé au bout du raisonnement en fixant un délai durant lequel la publication en ligne devait être maintenue, il aurait ainsi déterminé la durée du traitement^[8].

D’autre part, le nouvel article L3221-8 CDLD impose la pseudonymisation de certaines des données ainsi publiées, plus précisément des données à caractère personnel de toute personne physique autres que les mandataires, personnes non élues et candidats à ces fonctions.

La technique de pseudonymisation est définie dans le RGPD comme étant le traitement de données à caractère personnel ne permettant plus à celles-ci d’être « attribuées à une personne concernée précise sans avoir recours à des informations supplémentaires, pour autant que ces informations supplémentaires soient conservées séparément et soumises à des mesures techniques et organisationnelles afin de garantir que les données à caractère personnel ne sont pas attribuées à une personne physique identifiée ou identifiable ».

Cette imposition nouvelle suscite quelques interrogations :

• Le texte décrétal distingue les noms des mandataires, personnes non élues et candidats à ces fonctions d’une part et les données relatives à toute autre personne physique d’autre part. Il impose la pseudonymisation de la seconde catégorie de données uniquement, rendant ainsi librement publiée sur internet la première catégorie de données. Où range-t-on les données autres que les noms des mandataires, personnes non élues et candidats à ces fonctions ?

Nous nous interrogeons sur la cohérence globale de la protection des données à caractère personnel au sein du fonctionnement du conseil communal. Ainsi, par les modifications décrétales discutées ici, le législateur wallon a imposé la seule pseudonymisation de certaines données au moment de la publication des projets de délibérations. Or d’autres questions se posent en lien avec le fonctionnement du conseil communal. Ainsi, par exemple : quid de l’enregistrement, de la diffusion et de la publication des enregistrements des séances du Conseil communal^[9] ? Quid de la publication des procès-verbaux des séances du Conseil communal^[10] ? Quid de la publication sur internet des procès-verbaux qui consignent des interpellations citoyennes ? Quid des demandes d’accès aux procès-verbaux ou aux délibérations en vertu de la transparence administrative (qui porteraient donc sur ce qui n’aurait pas été publié) ? L’imposition de pseudonymisation prévue à l’article L3221-8 du CDLD ne concerne que certaines données reprises dans les projets de délibérations du Conseil communal publiés sur internet. Le législateur n’apporte malheureusement pas de réponses aux questions relatives à la protection des données à caractère personnel à l’occasion des nombreux traitements des données imposés ou permis par le CDLD.

Entrée en vigueur

En vertu de l’article 8 du texte adopté le 18 mai dernier, « Le présent décret entre en vigueur :

1. le 1er septembre 2022 pour les communes de 50 000 habitants et plus et pour les provinces ;
2. le 1er avril 2023 pour les communes entre 12 000 et 49 999 habitants ;
3. le 1er octobre 2023 pour les communes de moins de 12.000 habitants ».

C’est donc bien le texte dans son intégralité (en ce compris donc en ce qui concerne l’exercice du droit de regard par voie informatique) qui entre en vigueur à ces dates échelonnées.

L’on peut se réjouir de ce que le législateur wallon ait souhaité laisser du temps aux pouvoirs locaux pour s’adapter, voire s’équiper numériquement pour faire face à ces nouvelles exigences, avec une attention particulière pour les petites et moyennes communes, disposant notamment de moins de personnel.

Conclusions

Celles-ci ne peuvent bien entendu être que provisoires et il sera important, d’après nous, d’être attentifs à l’évaluation partielle qui en sera faite lors des présentations annuelles du rapport de la Tutelle.

A ce sujet d’ailleurs, l’on peut regretter que la question liée à la pseudonymisation des données ne soit pas prévue dans l’évaluation ainsi dévolue à la Tutelle.

Une évaluation globale du décret semble d’autant plus nécessaire que même si des outils sont disponibles pour aider les communes dans cette tâche, ceux qui permettraient une détection automatique et spontanée des données à caractère personnel sont très onéreux. A défaut d’en posséder qui soient optimaux, des opérations manuelles devront être maintenues.

C’est ce surcoût général (en personnel, en temps, ou financier) que nous avons toujours craint et dénoncé, et pas la transparence en soi, que nous soutenons … mais pas à n’importe quel prix

[1] Doc N°224 (2019-2020)

[2] Voir Commentaire des articles, doc (2021-2022), 702, n°1, p.5.

[3] Cf. CRIC n°171 de la séance de la Commission du Logement et des Pouvoirs locaux du 3.5.2022.

[4] Cf. CRIC, op. cit., p. 31.

[5] Cf. CRIC, op. cit., p. 34.

[6] Cf. CRIC, op. cit., p. 36.

[7] Cf. CRIC, op. cit., p. 40.

[8] Et ce, en respect de l’article 6, § 3, al. 2 du RGPD.

[9] Voyez l’avis de l’Autorité de Protection des Données n° 38/2021 du 1.4.2021 sur la proposition de décret insérant dans le Code de la démocratie locale et de la décentralisation les articles L1122-20/1 et L2212-15/1 relatifs à l’enregistrement des séances des conseils communaux et provinciaux (Doc. 451 (2020-2021) n°1, proposition non encore votée au Parlement wallon.

[10] CDLD, art. L1122-14, § 4, al. 4.