Le point sur les occupations privatives du domaine public

Du domaine public : définition

Le domaine public ne fait l’objet d’aucune définition précise. Il s’agit d’une création jurisprudentielle et doctrinale consistant en un régime d’exception régissant certains biens des personnes publiques. Les contours de la domanialité publique font l’objet de controverses au sujet des biens qui en font ou non partie.

Selon la Cour de Cassation, le domaine public comprend les biens qui, par leur nature ou par une décision de l’autorité compétente, sont affectés à l’usage de tous (ou plutôt tous ceux auxquels le bien est destiné selon sa nature ou sa fonction [1]),tel un parc public, une place ou encore une route [2]. La cour exclut en revanche les biens affectés à un service public – c’est-à-dire utilisé par l’administration pour l’accomplissement de sa mission de service public –, dès lors qu’ils ne sont pas affectés à l’usage immédiat et direct du public. Ainsi un logement de fonction [3], une école communale [4] ou encore l’hôtel de ville ou la maison communale [5] ne font pas partie du domaine public.

Une fraction de la doctrine et de la jurisprudence considère cependant que le domaine public comprend non seulement les biens affectés directement à l’usage du public, mais également ceux affectés à un service public. Ces derniers rentreraient dans le domaine public si, par leur nature ou par des aménagements spéciaux, ils sont adaptés exclusivement ou essentiellement à un but particulier du service considéré, les rendant en quelque sorte irremplaçables [6]. Ainsi, le logement de fonction, l’école communale et l’hôtel de ville ou la maison communale resteraient dans le domaine privé de la commune à moins que les aménagements particuliers dont ils ont fait l’objet les rendent irremplaçables.

L’entrée d’un tel biendans le domaine public d’une autorité se fera soit naturellement (chemin public, …), soit nécessitera une décision d’affectation expresse, voire tacite mais certaine, de l’autorité compétente (bâtiment, nouvelles voiries tracées dans un plan général d’alignement, …). La décision d’affectation de l’autorité compétente devra en outre être exécutée [7].

De l’usage collectif du domaine public et de ses exceptions

L’usage du domaine public est par essence collectif. L’usage collectif a pour principe "qu’un citoyen a le droit, même en l’absence d’un texte l’y autorisant expressément, de tirer de chaque dépendance du domaine public, l’utilisation correspondant à son affectation" [8].

Cet usage se fait de manière égalitaire entre tous les individus. Ceux-ci ne peuvent utiliser le domaine public que d’une manière qui ne nuise pas à sa destination et qui n’empêche pas les autres usagers de l’utiliser également. A défaut, l’usager souhaitant une occupation exclusive devra préalablement obtenir une autorisation d’utiliser privativement le domaine public.

C’est ainsi que chaque individu peut librement circuler sur un chemin public ou s’arrêter sur une aire de stationnement. Il respecte effectivement le droit des autres usagers et utilise la voirie conformément à sa destination. Si par contre le particulier désire y installer un kiosque à journaux, il devra préalablement obtenir une autorisation de l’autorité compétente.

Bien que l’usage du domaine public soit par nature collectif, les utilisations privatives font partie intégrante de la gestion de ce domaine en ce qu’elles sont indispensables, telles des concessions funéraires, ou souhaitables car servant à accroître l’utilité et l’attractivité du domaine public, telles les terrasses de café.

Constituant des exclusivités du domaine public, les utilisations privatives ne peuvent être réalisées qu’en vertu d’un titre. Ce titre consistera soit en une autorisation administrative unilatérale, soit en un contrat de concession (acte bilatéral). Ceux-ci permettront à l’autorité de contrôler la compatibilité entre l’usage privatif souhaité et la vocation collective du domaine public.

Notons enfin qu’en ce qui concerne les impétrants, le régime est quelque peu différent, le législateur étant intervenu en prévoyant certaines règles particulières d’autorisation. Cet aspect des occupations privatives du domaine public ne sera cependant pas examiner dans le présent article.

1. Autorisations domaniales unilatérales

1.1       Définition

Les autorisations domaniales unilatérales peuvent être définies comme des "actes administratifs unilatéraux autorisant un usager déterminé à titre exclusif, moyennant le paiement d’une redevance et de manière durable mais de façon précaire et révocable, à faire usage spécial du domaine public, c’est-à-dire soit à occuper à titre exclusif une parcelle délimitée du domaine public, soit à utiliser le domaine public à des fins auxquelles il n’est pas immédiatement destiné" [9].

Relevons d’emblée que cette autorisation peut être implicite pour autant qu’elle découle de manière certaine d’une tolérance de l’autorité compétente. Ainsi, dans une affaire concernant le stationnement de péniches amarrées le long d’un canal, le Conseil d’Etat a considéré  que celles-ci "ont bénéficié d’une tolérance de stationnement dès lors que pendant près de dix ans ni la direction de la gestion domaniale ni la direction de la navigation n'ont pris la moindre mesure pour empêcher un tel stationnement et y mettre fin et qu'au fil du temps, le nombre de péniches venant stationner à cet endroit a évolué; que cette tolérance de stationnement (…) doit s'analyser comme une autorisation précaire d’occuper une partie du domaine public" [10]. Pour la Haute Juridiction administrative, le caractère certain de cette tolérance est apprécié sur la base de son absence de réaction de l’autorité compétente pendant une durée relativement longue.

Enfin, précisons qu’outre la redevance, la commune peut, si elle le souhaite, fixer dans un règlement la composition du dossier à joindre à la demande d’autorisation [11], la procédure de délivrance des autorisations ou d’éventuelles conditions.

1.2       Catégorie d’autorisation unilatérale et compétence

Il est communément admis en doctrine et en jurisprudence que deux types d’autorisations unilatérales existent: le permis de stationnement et la permission de voirie.

Le critère de distinction est l’atteinte potentielle à la conservation du domaine public concerné. L’autorité compétente pour l’octroyer différera selon le type d’autorisation.

1.2.1     Permis de stationnement

Le permis de stationnement, autorise une "occupation privative superficielle du domaine, sans emprise dans le sol ou n’y pénétrant pas profondément, ou peu durable" [12].

Sont ainsi concernés, les quelques chaises et tables d’un café placées sur la place publique les jours de beau temps, les occupations de la voie publique par des grues ou des cabanons de chantier lors de travaux de construction, la réservation d’un emplacement de stationnement lors d’un déménagement, le sapin de noël installé sur la place par l’association des commerçant, les panneaux publicitaires accrochés aux façades de maisons et surplombant la voie publique [13], …

Le permis de stationnement n’implique par conséquent aucune atteinte à la conservation même du domaine public. Son octroi ou son refus relèvera donc de l'exercice d'un pouvoir de police de l’ordre public et sera fonction de l’éventuelle atteinte à la libre circulation sur le domaine public.

Il s'ensuit que l'autorité compétente en la matière est le bourgmestre et ce quelle que soit l’autorité gestionnaire du domaine public concerné. Cette compétence est issue des articles 133, al. 2 et 135 de la nouvelle loi communale.

Concrètement, le bourgmestre appréciera dans quelle mesure l’autorisation sollicitée est de nature à gêner la circulation sur la voie publique et pourra éventuellement assortir son autorisation de certaines conditions relatives à l’ordre public. Ces conditions, comme l’ensemble de l’acte, devront être correctement et formellement motivées.

1.2.2   Permission de voirie

La permission de voiriequant à elle "autorise une emprise partielle sur le domaine ou son occupation permanente, et donc une modification importante de son assiette, une certaine atteinte à sa substance" [14].

Sont ainsi concernés, les terrasses de cafés établies pour plusieurs semaines, l’installation de kiosques à journaux, l’installation de poteaux publicitaires, l’empiètement de soupiraux sur le domaine public [15], le stationnement privatif de bus sur des emplacements qui leur sont réservés [16],… 

L’objet de la permission de voirie, à l’inverse de celui du permis de stationnement, est susceptible de porter atteinte à la conservation du domaine public. Par conséquent, son octroi ou son refus incombera à l’autorité gestionnaire du domaine en question, chacune pour son domaine respectif.

Pour le domaine public géré par les municipalités, l’organe compétent en la matière est le collège communal, sur la base de l'article L. 1123-23, 8° du Code de la démocratie locale et de la décentralisation. Celui-ci examinera discrétionnairement dans quelle mesure l’occupation privative sollicitée porte atteinte à la gestion ou à la conservation du bien, l’autorisera ou non et pourra assortir son autorisation à certaines conditions relatives à la vocation publique du domaine [17], conditions qui devront évidemment être formellement motivées.

Néanmoins, chaque fois que cette occupation privative intéresse également la commodité et la sécurité du passage, l'intervention de l’autorité gestionnaire du domaine concerné, devra être complétée par l'intervention du bourgmestre pour tout ce qui implique la libre circulation. De ce fait, une double autorisation est souvent requise.

En pratique, la double autorisation n’intervient pas systématiquement lorsqu’il s’agit d’une occupation privative du domaine communal : une seule et même autorisation est délivrée, laquelle comprend généralement les conditions liées à la conservation du domaine public et celles liées à la sécurité publique.

1.3     Caractère précaire

La caractéristique essentielle des occupations du domaine public est leur caractère précaire. Celui-ci permet à l’autorité publique ayant délivré l’autorisation (bourgmestre ou collège) d’y mettre fin ou de l’adapter dès que l’intérêt général l’exige, moyennant une motivation formelle adéquate indiquée dans l’acte. Cette règle est issue des lois de continuité et de mutabilité du service public.

L’autorisation domaniale unilatérale est ainsi révocable sans préavis [18], ni indemnité [19]. Elle peut également être modifiée par son auteur soit via l’édiction d’une règle générale, soit par l’adoption d’une décision individuelle, et ce sans qu’aucune indemnité ne soit due.

Cette absence d’indemnité se justifie par le fait que celui qui bénéficie d’une autorisation domaniale à titre précaire accepte librement le risque du préjudice lié à ce titre et ne peut prétendre à aucune compensation.

Comme l’a rappelé le Conseil d’Etat, "l’autorisation étant précaire et révocable, l’autorité administrative apprécie librement l’opportunité du retrait (…); elle dispose, à cet égard, d’une compétence discrétionnaire, le Conseil d’Etat ne pouvant pas substituer son appréciation à celle de l’administration, sauf les hypothèses de l’erreur de fait et de l’erreur manifeste d’appréciation. Toutefois, le caractère discrétionnaire du pouvoir de l’autorité ne signifie pas que l’administration pourrait agir sans motif; l’abrogation de l’autorisation doit reposer sur des motifs d’intérêt général" [20].

Ainsi, bien que la Haute Juridiction ne se prononce pas sur l’appréciation en tant que telle de l’intérêt général, elle a annulé la révocation de l’autorisation faisant l’objet d’aucune motivation formelle adéquate [21], justifiée uniquement par l’intérêt d’un voisin ou d’une concurrent et non par l’intérêt général [22] ou pour laquelle les principes de bonne administration et d’équitable procédure n’avaient pas été respectés empêchant ainsi l’autorité de prendre sa décision en pleine connaissance de cause [23].

1.4     Caractère personnel

L’autorisation d’occuper privativement le domaine public n’est délivrée qu’à une ou quelques personnes nommément désignées dans l’acte.

Il en découle que l’autorisation en question ne peut être cédée à un tiers que moyennant autorisation préalable de l’autorité ayant délivré l’acte initial.

2. Acte juridique bilatéral : concessions domaniales

2.1       Définition

Selon le professeur Lagasse, "la concession domaniale est un contrat administratif par lequel l’autorité publique concédante accorde une autorisation domaniale, un droit d’utilisation privative du domaine public" [24]. Il s’agit donc d’un contrat et non d’une autorisation unilatérale de l’autorité.

De ce caractère contractuel, élément essentiel de la concession, résulte l’application d’une part de règles de droit privé gouvernant les contrats et d’autre part du droit administratif. C’est ainsi que, contrairement à l’autorisation unilatérale, le concessionnaire bénéficie ici d’un réel droit de nature civile à l’égard du concédant. Si l’autorité y porte atteinte, elle devra réparer le préjudice subi, sauf disposition contractuelle contraire (v. plus loin : caractère précaire).

Par conséquent, la concession domaniale va de pair avec une certaine stabilité. Celle-ci permet de rassurer le concessionnaire quant aux investissements importants qu’il entend réaliser et facilite la mise en place à de meilleures conditions de partenariats valorisant le domaine public.

A ce sujet, l’on soulignera d’ailleurs que le principe de transparence de l’action administrative est primordial en la matière. C’est par une publicité préalable et appropriée que l’autorité publique obtiendra le plus d’offres de concessionnaires potentiels. Ces offres,  par le jeu de la concurrence, se voudront en principe toujours plus attractives.

C’est pour ces raisons que font l’objet de ces actes bilatéraux, les concessions de casino [25], de sépulture ou encore d’emplacement dans un marché couvert.

2.2       Compétences

La conclusion d’une concession domaniale appartient à chaque gestionnaire, chacun en ce qui concerne son domaine public respectif.
 
Pour le domaine public communal, cette compétence revient au conseil communal qui, en vertu de l’article L. 1222-1 du Code de la démocratie locale et de la décentralisation, détermine en outre les différentes conditions du contrat [26].

La décision du conseil est ensuite exécutée par le collège communal sur base de l’article L. 1123-23 du même code.
 
2.3       Caractère précaire

Le contrat de concession est par nature précaire. Il en découle que l’autorité publique peut toujours unilatéralement augmenter ou diminuer les charges du concessionnaire, voire mettre fin prématurément au contrat, et ce pour des motifs d’intérêt général.

Le Conseil d’Etat sanctionnera ainsi toute décision qui ne serait pas fondée sur un tel motif. La Haute Juridiction n’appréciera cependant pas l’opportunité de la modification des modalités du contrat ou de sa fin anticipée, ne se substituant pas à l’appréciation qu’en fait le gestionnaire. A ce sujet, nous renvoyons le lecteur à ce qui a été dis précédemment (point 1.3)

Contrairement aux autorisations unilatérales, le concessionnaire bénéficie d’un droit à une indemnisation, sauf si l’acte de concession prévoit expressément que l’indemnité n’est pas due [27]. Cette indemnisation constitue le gage de stabilité caractérisant les concessions domaniales.

2.4       Caractère personnel

Tout comme les autorisations unilatérales, la concession domaniale est par nature personnelle.

Aucune cession ne peut donc intervenir sans l’autorisation préalable de l’autorité compétente [28].

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1. [Remonter] Mons, 24.3.1978, A.P.T., 1988, p. 169.
2. [Remonter] Cass., 2.6.1898, Pas., I, 1898, p. 219; Cass., 2.10.1924, Pas., I, 1924, p. 530; Cass., 21.1.1926, Pas., I, p. 187; Cass., 9.3.1950, Pas., I, 1950, p. 485; Cass., 8.3.1951, Pas., I, 1951, p.461.
3. [Remonter] Cass., 12.7.1878, Pas., I, p. 348.
4. [Remonter] Bruxelles, 22.6.1899, Pas., II, 1900, p. 139; Cass., 21.1.1926, Pas., I, 1926, p. 187.
5. [Remonter] D. Lagasse, Droit administratif spécial –Les domaines public et privé – La voirie, P.U.B., 2002-03, p.55.
6. [Remonter] P. Wigny, Droit administratif, Bruylant, Bruxelles, 1962, p. 211; A. Buttgenbach, Manuel de droit administratif: théorie générale du droit administratif belge, Larcier, Bruxelles, 3e éd., 1966, n° 388 bis; J. Dembour, Droit administratif, Faculté de Droit, d’Economie et de Sciences Sociales de Liège, 3e éd., 1978, n° 255; M.-A. Flamme, Droit administratif, t. II, Bruylant, Bruxelles, 1989, p. 1030. V. Trib. Comm. Liège, 6.10.1994, inforum n° 228339; Civ. Bruxelles, 29.3.1996,  J.T., 1996, p. 680; Civ. Bruxelles, 28.10.2004, J.T., 2005, p. 168.
7. [Remonter] Cass. 8.3.1951, Pas., I, p. 461.
8. [Remonter] D. Déom, P.-Y. Erneux, D. Lagasse, M. Pâques, Domaine public, domaine privé, bien des pouvoirs publics – Droit public et administratif, Rép. Not., T. XIV, L. VII, éd. 2008, p. 204.
9. [Remonter] D. Déom, P.-Y. Erneux, D. Lagasse, M. Pâques, op. cit., p. 219.
10. [Remonter] C.E. 13.11.2008, n°187.886.
11. [Remonter] C.E. 14.6.1989, n° 32.754.
12. [Remonter] D. Lagasse, op. cit, p.117.
13. [Remonter] C.E. 28.4.1955, n°4244 ; C.E. 30.11.1961, n° 8.998.
14. [Remonter] D. Lagasse, op. cit., p.118.
15. [Remonter] Cass. 10.5.1929, Pas., 1929, I, p. 182.
16. [Remonter] J.M. Quintin, Le contrôle du stationnement sur la voie publique, Mouv. comm.,1965. p. 200.
17. [Remonter] C.E. 14.6.1989, n° 32.754, inforum 1760.
18. [Remonter] Cass. 24.1.1898, Pas., 1898 I, 74 ; Cass. 24.1.1907, Pas., 1907, I, 95.
19. [Remonter] Civ. Huy (réf.), 26.10.1937, Pas., 1938, III, p. 80.
20. [Remonter] C.E., 6.7.1999, n° 81.700, inforum 194264 ; V. aussi C.E. (réf.), 30.10.2006, n°164249, inforum 214993 ; C.E. 13.11.2008, n° 187.886.
21. [Remonter] C.E. 6.7.1999, n°81.700.
22. [Remonter] C.E. 6.10.1951, n°1074 ; CE 30.10.1991, n° 38.011. 
23. [Remonter] Il s’agissait en l’occurrence du principe d’audi alteram partem, soit celui de permettre au particulier d’exposer préalablement son point de vue : C.E. 10.9.1998, n°75.711 ; CE 1.10.1999, n° 82.611 ; CE 1.10.1999, n°82.611 ; CE 26.5.2003, n°119.891.
24. [Remonter] D. Déom, P.-Y. Erneux, D. Lagasse, M. Pâques, Op. cit.,  p.228.
25. [Remonter] C.E. 28.10.1991, n°37.958.
26. [Remonter] C.E. 25.9.2007, n° 174.964.
27. [Remonter] Cass. 5.2.1914, Pas. 1914, p. 91.
28. [Remonter] Mons, 17.12.1979, Adm. Publ. trimestrielle, 1980, p. 255.