Une société propose à la commune d’organiser, pour le compte de celle-ci, un groupement d’achat d’énergie (électricité et gaz), censé diminuer la facture des habitants qui choisiront d’y adhérer. La commune peut-elle contracter avec la société?
De plus en plus de communes semblent être démarchées en ce sens et s’interrogent sur la légalité du procédé. Il nous a dès lors semblé opportun de faire le point sur la question.
L’intérêt communal
Faut-il le rappeler, les communes ne peuvent agir que dans l’intérêt communal. Ce principe est inscrit dans la Constitution (art. 41 et 162) et rappelé par le CDLD (art. L1122-30).
L’intérêt communal n’est cependant pas véritablement circonscrit et ne reçoit pas de définition stricte; "le champ d’action de la commune est donc potentiellement considérable. Finalement, en vertu de l’autonomie locale et de l’application du principe de subsidiarité, la commune peut s’occuper de tout ce qui ne lui est pas expressément interdit" (M. L’Hoost et M. Boverie, La commune – Edition 2013, UVCW, 2012, p. 31), sans préjudice bien sûr du contrôle de tutelle, sous l’angle de la légalité et celui de l’intérêt général.
Aussi, l’on peut s’interroger sur l’intérêt – et donc la légalité – pour une commune de se positionner comme intermédiaire commercial, en quelque sorte. A cet égard, La Libre Belgique des 11 et 12 octobre 2008 rapporte que "des négociants en mazout de Flandre orientale, qui avaient introduit une action en référé, ont obtenu gain de cause contre une opération d’achats groupés de mazout de chauffage organisée par les CPAS de Zottegem et Sint-Lievens-Houtem. L’information est donnée par Johan Mattard, directeur général de la Fédération belge des négociants en combustibles et carburants (BRAFCO). Le juge des référés a estimé que ce n’est pas le rôle des CPAS et des communes d’intervenir comme négociants en mazout. Il leur est dès lors interdit d’encore faire de la publicité en ce sens".
Après lecture de ces ordonnances, il s’avère néanmoins que la principale question débattue concernait les associations de CPAS (associations chapitre XII), non le rôle même des pouvoirs locaux en la matière. En outre, il s’agit d’ordonnances rendues en référé. Elles ne se prononcent donc qu’au provisoire sur des apparences de droits et vu l’urgence. En conséquence, il est difficile d’en tirer quelque enseignement et de considérer que ces décisions "font jurisprudence", d’autant que les décisions judiciaires similaires ne se sont pas multipliées (nous n’avons plus eu connaissance de ce genre de décisions depuis lors).
Cette question en soulève ainsi une nouvelle, quand bien même l’on conclurait à l’existence d’un véritable intérêt communal, ce qui n’est pas exclu en l’espèce.
Egalité, non-discrimination et bonne administration
Les règles constitutionnelles d’égalité et de non-discrimination (art. 10 et 11), auxquelles s’ajoutent les principes de bonne administration, interdisent certainement à la commune de favoriser un opérateur économique, au détriment d’autres.
Ainsi n’est-il pas permis à la commune de contracter directement avec la société qui l’a interpelée, sans s’inquiéter de savoir si d’autres peuvent proposer les mêmes services et à quelles conditions.
A priori, il ne s’agirait pas d’un marché public (de services), celui-ci étant défini comme "le contrat à titre onéreux conclu entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur et ayant pour objet des services visés dans l’annexe 2 de la loi" (L. 24.12.1993, art. 5).
L’opération pourrait cependant être qualifiée de concession de service public. La concession de service public est "un contrat administratif par lequel les autorités publiques chargent temporairement un particulier de gérer un service public à ses frais, risques et périls, sous leur contrôle et selon les modalités qu’elles déterminent, moyennant une rémunération qu’il doit en principe percevoir à charge des usagers" (P. Orianne, La loi et le contrat dans les concessions de service public, Bruxelles, Larcier, 1961, n° 79, p. 84). Selon la Commission européenne, "une concession existe lorsque l’opérateur supporte les risques liés au service en cause (établissement du service et son exploitation) en se rémunérant sur l’usager, notamment par la perception de redevances, sous quelque forme que ce soit. Le mode de rémunération de l’opérateur est […] un élément permettant de déterminer la prise en charge du risque d’exploitation. […] La concession se service se caractérise par un transfert de la responsabilité d’exploitation" (Communication interprétative de la Commission sur les concessions en droit communautaire, 12.4.2000, 2000/C 121/02, J.O.U.E., C 121, 29.4.2000).
Il ne s’agit en tout cas pas d’un marché public, de sorte que la réglementation des marchés publics n’y est pas applicable. Néanmoins, "nonobstant le fait que de tels contrats sont exclus du champ d’application de [celle-ci], les autorités publiques les attribuant sont tenues de respecter les règles fondamentales du traité CE, les principes de non-discrimination en raison de la nationalité et d’égalité de traitement ainsi que l’obligation de transparence qui en découle […]. Sans nécessairement impliquer une obligation de procéder à un appel d’offres, cette obligation de transparence impose à l’autorité concédante de garantir, en faveur de tout concessionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture des concessions de services publics à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’attribution […]" (C.J.U.E., aff. C-324/07, arrêt du 13.11.2008, point 25).
En l’espèce, il semble ne pas faire de doute que c’est bien la société en question qui supporterait le risque de l’opération, lié aux recettes incertaines qu’elle est censée tirer du nombre d’adhérents au groupement d’achat. Cela étant, cette société ne se rémunérerait pas directement auprès des usagers du service, mais bien auprès des fournisseurs d’énergie, via une commission reçue pour tout client qu’elle leur apporte.
Encore faut-il, par ailleurs, que l’on puisse parler de service public. A cet égard, l’on notera que "suivant les règles communément admises en droit européen, les Etats membres sont libres de donner à telle ou telle mission la qualité de 'services publics'. Sous réserve du contrôle de l’erreur manifeste par la Commission européenne et la Cour de justice, de très nombreuses activités publiques pourraient ainsi être qualifiées de 'services publics' par les collectivités publiques des Etats membres" (G. Ervyn, "Les contrats de coopération publique: une nouvelle exception à l’application des marchés publics?", obs. sous C.J.U.E., aff. C-480/06, arrêt du 9.6.2009, J.L.M.B., 2009, p. 1794).
Et même si l’opération ne peut être qualifiée de concession de service public et constitue finalement un contrat innommé, sui generis, il s’avère néanmoins indispensable pour la commune, afin d’assurer le respect des règles d’égalité et de non-discrimination et des principes de bonne administration, de comparer les offres qui peuvent exister en la matière et de justifier le choix de son cocontractant.
Bref, il n’est pas permis à la commune de contracter directement avec la société qui l’a démarchée.
Précisons enfin que la conclusion de ce genre de convention relève de la compétence résiduaire du conseil communal (CDLD, art. L1122-30).
Et si la commune veut également se joindre à ses habitants et adhérer au groupement d’achat pour, elle aussi, tenter d’obtenir de meilleures conditions?
La fourniture d’énergie au bénéfice de la commune constitue indubitablement un marché public de fournitures (L. 24.12.1993, art. 5), impliquant donc nécessairement une mise en concurrence.
Cela étant, à l’heure actuelle, il n’est pas encore permis à un pouvoir adjudicateur d’inviter des personnes privées à passer, avec lui, un marché conjoint. En effet, "l’exécution conjointe de travaux […] pour le compte de pouvoirs adjudicateurs différents peut, dans l’intérêt général, faire l’objet d’un marché unique […]" (L. 24.12.1993, art. 19). Tous les pouvoirs adjudicateurs sont visés, mais eux seuls.
En revanche, à l’avenir, lorsque la "nouvelle" réglementation des marchés publics sera pleinement en vigueur, un tel marché conjoint "public-privé" sera permis. En effet, l’article 38 de la loi du 15 juin 2006 sur les marchés publics, non encore entré en vigueur, précise désormais que le marché conjoint est celui conclu "pour le compte de pouvoirs adjudicateurs différents et, le cas échéant, de personnes de droit privé", et ce "qu’elles revêtent ou non la qualité de pouvoir adjudicateur", selon les vœux du législateur (Doc. parl., Ch., 2005-2006, 51-2234/001, p. 57).