Location à un conseiller communal

Un terrain appartenant à notre commune va être mis en location. Un conseiller communal se dit intéressé. Peut-il devenir locataire de la commune ? Si oui, peut-il prendre part à la décision ?

Avant toute chose, il convient de rappeler la ligne de partage de compétences des organes communaux en matière de bail. C’est au conseil communal qu’il appartient de déterminer les conditions de la location[1]. Le collège communal procède ensuite à l’exécution de cette décision, en désignant le locataire[2].

Il n’est pas imposé un passage systématique au conseil avant la conclusion de tout nouveau contrat de location portant sur un même bien. Il est en effet possible pour le collège communal de conclure plusieurs baux successifs sur la base de la même décision du conseil communal. Bien évidemment, ces contrats devront respecter l’ensemble des conditions de location énoncées initialement par le conseil communal. En cas de modifications de celles-ci, une nouvelle décision du conseil communal sera dès lors nécessaire.

Enfin, notons qu’à l’exception du bail à ferme[3], la commune est libre d’opter pour une mise en location par adjudication publique ou par procédure du gré à gré. Ce choix n’écarte cependant pas la nécessité, pour la commune, de respecter les principes de transparence et d’égalité de traitement, notamment par le biais d’une publicité adéquate et dans le cadre de l’attribution du bien en question.

En l’espèce, deux questions se posent. La première consiste à savoir si un conseiller communal peut être locataire d’un bien appartenant à la commune. La seconde porte sur sa possible participation à la délibération du conseil communal déterminant les conditions de location.

Interdiction de prendre en location de biens communaux 

L’article L1125-10 du CDLD précise qu’ « il est interdit à tout membre du conseil et du collège : 1° de prendre part directement ou indirectement dans aucun service, perception de droits, fourniture ou adjudication quelconque pour la commune (…) ».

Cet article trouve surtout à s’appliquer dans le domaine des marchés publics. Une doctrine ancienne y a également vu l’interdiction stricte de louer le bien à un mandataire local. Cette opinion est toutefois restée isolée[4]. Le Conseil d’Etat a d’ailleurs précisé, dans un arrêt de 1958, que « l’article 68, 2° (nouvel article L1125-10 du CDLD) ne prohibe pas expressément la location de biens appartenant à la commune, à un conseiller communal; la jurisprudence administrative n'a cessé d'interpréter dans ce sens la portée de l'article 68, 2°, pour autant que l'adjudicataire ait agi ouvertement et n'ait pu, par sa position, favoriser ses intérêts privés »[5].

Selon cet arrêt, la location est donc possible à condition que le conseiller ait agi ouvertement et n’ait pu favoriser ses intérêts privés. En l’espèce, tel pourrait être le cas nous semble-t-il dès lors que la délibération ne portait pas sur la désignation du locataire du terrain, mais bien sur des critères de location, suffisamment généraux. Cette question doit cependant être mise en relation avec une autre disposition du CDLD, portant sur l’interdiction de siéger des mandataires locaux.

Interdiction de siéger

Selon l’article L1122-19 du CDLD, il « est interdit à tout membre du conseil et au bourgmestre:  1° d’être présent à la délibération sur des objets auxquels il a un intérêt direct, soit personnellement, soit comme chargé d’affaires, avant ou après son élection, ou auxquels ses parents ou alliés jusqu’au quatrième degré inclusivement ont un intérêt personnel ou direct. Cette prohibition ne s’étend pas au-delà des parents ou alliés jusqu’au deuxième degré, lorsqu’il s’agit de la présentation de candidats, de nomination aux emplois, et de poursuites disciplinaires (…) ».

Sur la base de cet article, le conseiller ne peut donc prendre part aux discussions et aux votes relatifs aux objets où, soit lui-même, soit un de ses proches (jusqu’au deuxième ou quatrième degré), a un intérêt matériel (et non moral), direct et personnel, né et actuel.

Il est généralement admis que cette interdiction est d’interprétation restrictive. Ainsi, concernant la notion d’intérêt direct et personnel, Charles Havard précise qu’ « il doit s’agir d’un intérêt qui résulte directement et immédiatement de la décision prise et qui affecte exclusivement le patrimoine du conseiller ou de ses proches. Cette notion s’oppose à l’intérêt collectif qui résulte de la qualité d’habitant de la commune ou de l’appartenance à une catégorie d’habitants de la commune »[6]. L’intérêt doit en outre être matériel, compris comme un avantage dont la valeur peut s’exprimer en argent.

En l’espèce, les délibérations du conseil communal portent sur la décision de mettre en location la parcelle en question et sur les conditions de cette location. Au vu de l’interprétation restrictive traditionnellement conférée à l’article L.1122-19 du CDLD, l’interdiction de siéger prévue par cette disposition ne semble pas devoir trouver à s’appliquer en l’espèce. Il pourrait en être de même des éventuelles conditions d’attribution qui seraient définies de manière large. Soulignons toutefois que l’appréciation de l’intérêt personnel et direct s’analysera au cas par cas, en fonction de tous les éléments inhérents au dossier. Une réponse nuancée peut donc devoir être apportée en fonction de chaque dossier dont la prudence impliquera, de la part du conseiller, de s’abstenir de siéger.

Infraction pénale

Les articles du CDLD, développés ci-dessus, doivent être lus en combinaison avec l’article 245 du Code pénal. Ainsi, si une situation échappe à l’interdiction administrative, elle peut cependant être qualifiée pénalement.

L’article 245 du Code pénal prévoit que « toute personne exerçant une fonction publique, qui, soit directement, soit par interposition de personnes ou par actes simulés, aura pris ou reçu quelque intérêt que ce soit dans les actes, adjudications, entreprises ou régies dont elle avait, au temps de l'acte, en tout ou en partie, l'administration ou la surveillance, ou qui, ayant mission d'ordonnancer le paiement ou de faire la liquidation d'une affaire, y aura pris un intérêt quelconque, sera punie d'un emprisonnement d'un an à cinq ans et d'une amende de 100 euros à 50 000 euros ou d'une de ces peines, et pourra, en outre, être condamnée à l'interdiction du droit de remplir des fonctions, emplois ou offices publics ».

Est ainsi constitutive d’une infraction pénale, celui qui use de sa fonction publique pour en retirer un intérêt quelconque. Comme le rappellent Michèle Boverie et Sylvie Smoos, « le droit pénal va plus loin que le droit administratif puisqu’il sanctionne toute prise d’intérêt quel qu’il soit, direct ou indirect. Dès lors, il est possible de respecter le prescrit de la loi communale tout en commettant l’infraction »[7].

L’incrimination en question est l’ingérence. Cette dernière existe dès le moment où le fonctionnaire titulaire d’un pouvoir légal de surveillance ou d’administration d’une affaire accomplit volontairement un acte qui lui offre la possibilité de favoriser ses intérêts personnels au moyen de sa position officielle, peu importe qu’il saisisse ou non cette opportunité, qu’il ait causé préjudice ou non, qu’il ait recueilli ou non les avantages de son immixtion. Aucune intention frauduleuse n’est requise, le simple dol suffit.

Précisons toutefois que, pour compenser la sévérité de l’incrimination, le législateur a prévu une cause d’excuse spéciale. Ainsi, sera excusé, le mandataire qui aura pris part à une affaire de la commune dans laquelle il aurait pu, dans l’absolu, avoir un intérêt personnel, mais qui, dans les faits, en raison des circonstances propres à la cause, ne pouvait effectivement pas favoriser ses intérêts privés par sa fonction et a agi ouvertement.

Par conséquent, l’existence d’une infraction pénale dépendra principalement des circonstances de l’espèce, dont l’appréciation de l’éventuelle ingérence au sens de la législation pénale appartiendra in fine au juge appelé le cas échéant à se prononcer dans le dossier.

[1] Art. L1222-1 du CDLD.

[2] Art. L1123-23,  du CDLD.

[3] En ce qui concerne le bail à ferme, la législation en la matière impose des règles spécifiques. Ainsi, l’attribution d’un bail à ferme se fera par soumission sur la base d’un cahier des charges arrêté par le conseil communal. Ce cahier des charges doit notamment définir des critères d’attribution qui permettront de départager les différents candidats.

[4] Rev. Comm, 1983, p.115 faisant référence à Rev. Comm., 1904, p.328.

[5] C.E., 16.1.1958, Thiran, n°5969

[6] Ch. Havard, Manuel pratique de droit communal en Wallonie, La charte, Bruxelles, 2016, p. 205.

[7] S. Bollen, M. Boverie, S. Smoos, Vade Mecum de la responsabilité de l’élu, éd. 9/2009, p.21