Les SLSP sont-elles soumises aux nouvelles règles relatives aux avances en matière de marchés publics ?

De nouvelles règles destinées à améliorer l’accès des PME aux marchés publics sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2024. Ces règles rendent notamment obligatoire l’octroi d’avances aux adjudicataires, sous certaines conditions (v. notre actualité du 8 janvier 2024).

Deux catégories d’adjudicateurs sont concernées :

• D’une part, les adjudicateurs visés à l’article 2, 1°, a), de la loi, soit l’Etat, les régions, les communautés et les autorités locales ; au rang des autorités locales figurent certainement les provinces et les communes (dont l’existence découle directement de la Constitution), mais également, selon nous, les CPAS (dans la mesure où ils sont créés par la loi, chaque commune ayant son CPAS) ; ne sont en revanche pas concernés, au titre d’autorités locales, les pouvoirs adjudicateurs locaux créés par les autorité locales elles-mêmes (régies provinciales et communales autonomes, intercommunales, etc.), lesquels peuvent cependant, le cas échéant, être compris dans la seconde catégorie ci-après ;
• D'autre part, les adjudicateurs dont les activités sont financées majoritairement par la première catégorie et dont la gestion est soumise au contrôle de celle-ci (L. 17.6.2016, art. 12/1, al. 3).

Le législateur n’a cependant pas défini les notions de « financement majoritaire » et de « contrôle de la gestion ». Les sociétés de logement de service public (SLSP) remplissent-elles ces conditions cumulatives et sont-elles dès lors visées par les nouvelles règles relatives à l’octroi d’avances ?

Il est malheureusement impossible d’apporter une réponse tranchée à cette question.

S’agissant du financement majoritaire, selon notre analyse à l’échelle de l’ensemble du secteur, les recettes issues des locations et ventes sont bien plus importantes que celles liées aux subsides. Même en extrapolant la situation de subsides de rénovation à leur maximum (2025-2026), le ratio est de 60/40 (mais en réalité sans doute plus proche de 80/20).

Cela étant, si on s’en réfère à la même notion de financement majoritaire, applicable au niveau de la catégorie visée à l’article 2, 1°, c, de la loi du 17 juin 2016 (organismes publics), par son arrêt du 3 octobre 2000 (aff. C-380/98), la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a jugé que la disposition relative au financement doit être interprétée en ce sens qu’elle comprend l’ensemble des subventions accordées par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs. En revanche, ne constituent pas un financement au sens de cette disposition les versements effectués dans le cadre d’un contrat de prestations de services. La notion de financement, à cet égard, ne comprendrait donc que les dotations, les subsides etc., mais pas les paiements de biens ou de services.

Est-ce à dire que les recettes de prestations devraient être exclues de la notion même de financement ? Dans ce cas, le financement des SLSP, dans ce sens restrictif, sera nécessairement majoritairement public. Mais attention, sera-t-il majoritairement assuré par les pouvoirs adjudicateurs visés à l’article 2, 1°, a et b de la loi ? Pour rappel, la SWL n’est pas concernée.

Selon nous, dès lors que le législateur a voulu créer une catégorie particulière de destinataires de ces nouvelles règles sans s’en référer à une catégorie existante, les interprétations (notamment jurisprudentielles) liées à cette dernière ne sont pas nécessairement pertinentes. D’ailleurs, les ratio legis sont distinctes. Les critères définissant la notion d’organisme de droit public visent à garantir l’efficacité et la transparence des dépenses publiques et ainsi la mise en concurrence. Alors que l’extension du champ d’application personnel de l’obligation d’octroyer des avances trouve sa raison ailleurs : « [c]ette obligation a été étendue aux adjudicateurs susmentionnés parce qu’ils sont financièrement suffisamment solides pour satisfaire à cette obligation. Ils sont, en effet, financés majoritairement par les adjudicateurs visés à l’article 2, 1°, a) et b), de la loi » (Doc. Parl., Ch., 2022-2023, n° 55-3609/001, p. 11).

Il s’ensuit que, selon notre interprétation concertée avec la SWL, les SLSP ne rempliraient pas la condition de financement majoritaire par l’Etat, les communautés, les régions, les provinces, les communes et les CPAS. Par conséquent, nous considérons que les SLSP ne sont pas visées par les nouvelles règles relatives à l’octroi obligatoire d’avances aux adjudicataires des marchés publics. Il s’agit cependant d’une interprétation que tout le monde ne partagera peut-être pas. Ainsi, rien ne dit qu’à l’avenir, compte tenu par exemple de la jurisprudence, il ne faudra pas adopter la position exactement inverse. Par ailleurs, cette interprétation reposant sur le financement de l’ensemble du secteur devra être corroborée au cas par cas, par chaque SLSP.

La seconde condition implique que la gestion de cette nouvelle catégorie d’adjudicateurs fait l’objet d’un contrôle par les mêmes pouvoirs adjudicateurs « classiques ».

Si on vise un contrôle de tutelle administrative par exemple, on doit d’emblée constater que c’est la SWL qui exerce un contrôle sur les SLSP (tutelle, commissaire,…), non la Région wallonne elle-même, de sorte que la condition n’est pas remplie.

Mais si on vise un contrôle en tant qu’actionnaires des SLSP, conformément aux articles 130, § 1^er, al. 3, et 138, § 1^er, al. 2, du Code wallon de l’habitation durable, les provinces, communes et CPAS contrôlent alors les SLSP.

Aussi doit-on probablement conclure au fait que la condition liée au contrôle de la gestion est remplie en ce qui concerne les SLSP, en tout cas si on considère que le contrôle exercé par les actionnaires est visé par la loi. Mais dès lors que la condition tenant au financement majoritaire n’est pas remplie, cela ne peut suffire pour soumettre les SLSP aux nouvelles règles relatives aux avances.