Les incompatibilités et les conflits d'intérêt

Tant le Code de la démocratie locale et de la décentralisation que la loi relative aux marchés publics tentent de prévenir les conflits d'intérêts auxquels pourraient se trouver confrontés les mandataires locaux, mais aussi certains fonctionnaires.

L'on peut considérer qu'il y a conflit d'intérêts « (…) lorsqu'un mandataire local est confronté à une situation dans laquelle l'intérêt de la chose publique est mis en balance avec son intérêt patrimonial. Dans ce cas, le mandataire devra respecter les dispositions légales prévues à cet effet. (…) »[1].

Nous allons procéder à un rapide examen de ces différentes dispositions.

1. Dans le Code de la démocratie locale et de la décentralisation

Pour les communes wallonnes de langue française, il convient de se référer aux articles L1122-19, 1°, L1125-10, 1°, et L1222-5[2].

Ces dispositions prévoient expressément qu'il est interdit à tout membre du conseil et du collège[3]:

• d'être présent à la délibération sur des objets auxquels il a un intérêt direct, soit personnellement, soit comme chargé d'affaires, avant ou après son élection, ou auxquels ses parents ou alliés jusqu'au quatrième degré inclusivement ont un intérêt personnel et direct ;
• de prendre part directement ou indirectement dans aucun service, perception de droits, fourniture ou adjudication quelconque pour la commune. L'on vise donc ici l'intervention d'une personne interposée (cf. les termes « indirectement ») : il pourra s'agir d'une personne physique, mais également dans certaines hypothèses, de personnes morales (sociétés).

Même s'il est généralement admis que ces dispositions sont d'interprétation restrictive, il convient néanmoins de faire preuve de la plus grande prudence en la matière, et ce pour diverses raisons :

• les règlements d'ordre intérieur des conseils communaux doivent contenir des règles de déontologie et d'éthique (cf. CDLD, art. L1122-18). Parmi celles-ci figure notamment l'engagement des mandataires locaux à « 7. prévenir les conflits d’intérêts et exercer leur mandat et leurs mandats dérivés dans le but exclusif de servir l’intérêt général » et à « 8. déclarer tout intérêt personnel dans les dossiers faisant l’objet d’un examen par l’institution locale et, le cas échéant, s’abstenir de participer aux débats (on entend par "intérêt personnel" tout intérêt qui affecte exclusivement le patrimoine du mandataire ou de ses parents et alliés jusqu’au deuxième degré) » ;

• l'article 245 du Code pénal sanctionne en effet « Tout fonctionnaire ou officier public, toute personne chargée d'un service public, qui, soit directement, soit par interposition de personnes ou par actes simulés, aura pris ou reçu quelque intérêt que ce soit dans les actes, adjudications, entreprise ou règles dont il avait, au temps de l'acte, en tout ou en partie, l'administration ou la surveillance, ou qui, ayant mission d'ordonnancer le paiement ou de faire la liquidation d'une affaire, y aura pris un intérêt quelconque, sera puni d'un emprisonnement de trois mois à deux ans et d'une amende de (…) . La disposition qui précède ne sera pas applicable à celui qui ne pouvait, en raison des circonstances, favoriser par sa position ses intérêts privés, et qui aura agi ouvertement ».

2. Dans la législation relative aux marchés publics

Disposition phare dans la prévention des conflits d'intérêts, il y a lieu d'épingler l’article 6 de la loi du 17 juin 2016, qui interdit à tout fonctionnaire, officier public ou à toute autre personne liée à un pouvoir adjudicateur de quelque manière que ce soit, d'intervenir d'une façon quelconque, directement ou indirectement, dans la passation et l'exécution d'un marché public dès qu'il pourrait se trouver, soit personnellement, soit par personne interposée, dans une situation de conflit d'intérêts avec un candidat ou un soumissionnaire.

Cet article évoque différentes situations où l'existence d'un tel intérêt est présumée (par exemple, en cas de parenté ou d'alliance jusqu'à un certain degré entre la personne chargée d'un service public et l'un des soumissionnaires ; ou lorsque cette même personne est notamment propriétaire, copropriétaire ou exerce, directement ou indirectement, un pouvoir de direction et de gestion dans l'une des entreprises soumissionnaires).

Dans ces hypothèses, le fonctionnaire, officier public est tenu de se récuser.

Si la « personne liée à un pouvoir adjudicateur de quelque manière que ce soit » peut notamment être un prestataire de services lié par un marché de services au pouvoir adjudicateur (l'on considère ainsi qu'un architecte désigné pour une mission d'architecture par une commune est une personne chargée d'un service public), les conséquences de ce conflit d'intérêts seront alors réglées par l'article 145 des règles générales d'exécution (A.R. 14.1.2013).

Cette disposition donne au pouvoir adjudicateur, dûment informé par le prestataire de services, après vérification de la situation, la possibilité de mettre fin sans indemnité au marché dont est chargé ledit prestataire. Lors de ces vérifications, il sera notamment tenu compte des informations et justifications recueillies auprès de l'intéressé. En cas de résiliation, il sera établi un état des prestations exécutées en vue de leur paiement au prestataire de services.

En cas d'infraction à l'article 6 de la loi (par exemple si le prestataire de services ne fait pas connaître la situation de conflit), sa constatation par le pouvoir adjudicateur pourra entraîner la nullité du marché de services. Si aucune justification n'est fournie à la demande du pouvoir adjudicateur, le prestataire de services n'aura droit à aucun paiement pour les prestations exécutées après le moment où il aurait dû avoir connaissance de l'incompatibilité. Le pouvoir adjudicateur peut, pour les besoins du marché, disposer librement des études, rapports…, établis par le prestataire en exécution du marché. Il peut en outre l'exclure de ses marchés pour une durée déterminée.

Par rapport à l’article 6 de la loi du 15 juin 2006, la disposition relative aux conflits d’intérêts a été agrémentée d’un nouveau paragraphe, celui inséré au premier paragraphe, qui a introduit trois nouveautés notables :

• d’une part, l’obligation pour le pouvoir adjudicateur de prendre les mesures nécessaires permettant de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace des conflits d'intérêts survenant lors de la passation et de l'exécution du marché, et ce afin d'éviter toute distorsion de concurrence et d'assurer l'égalité de traitement de tous les opérateurs économiques ;

• d’autre part, la définition légale de la situation de conflit d’intérêts, entendue de manière fort large: « au moins toute situation dans laquelle lors de la passation ou de l'exécution tout fonctionnaire concerné, tout officier public ou toute autre personne liée à un adjudicateur de quelque manière que ce soit, en ce compris le prestataire d'activités d'achat auxiliaires agissant au nom de l'adjudicateur, ainsi que toute personne susceptible d'influencer la passation ou l'issue de celle-ci, a directement ou indirectement un intérêt financier, économique ou un autre intérêt personnel qui pourrait être perçu comme compromettant leur impartialité ou leur indépendance dans le cadre de la passation ou de l'exécution »;

• enfin, la délégation faite au Roi, et dont il a usé[4], de désigner d’autres situations comme des situations de conflit d’intérêts : ainsi, est également une situation de conflit d’intérêts « toute situation dans laquelle une personne physique qui a travaillé pour un pouvoir adjudicateur comme collaborateur ou toute autre personne liée à un pouvoir adjudicateur de quelque manière que ce soit, intervient ultérieurement dans le cadre d'un marché public passé par ce pouvoir adjudicateur et qu'un lien existe entre les précédentes activités que la personne susmentionnée a prestées pour le pouvoir adjudicateur et ses activités dans le cadre du marché » ; cette situation est toutefois limitée à une période de deux ans qui suit la démission de ladite personne ou toute autre façon de mettre fin aux activités précédentes.