L'attribution du marché

1. La décision d'attribution et la conclusion du marché

L'attribution du marché a lieu par une délibération du collège communal (ou du directeur général ou d’un autre agent en cas de délégation du conseil communal, v. fiche Les règles de compétence en matière de marchés publics).

L’attribution du marché s'opérera en faveur du soumissionnaire ayant remis l'offre régulière économiquement la plus avantageuse déterminée au choix sur la base :

• du prix ;
• du coût, selon une approche fondée sur le rapport coût/efficacité, telle que le coût du cycle de vie ; du meilleur rapport qualité/prix évalué sur la base du prix ou du coût et des critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux et/ou sociaux liés à l’objet du marché.

Le classement des offres s'opère en fonction des critères d'attribution qui auront été préalablement fixés par le pouvoir adjudicateur.

Les marchés sont attribués pour autant que l'offre soit conforme aux exigences, conditions et critères énoncés dans les documents du marché et qu’elle provienne d'un soumissionnaire remplissant les critères de sélection[1].

La décision du collège communal doit être motivée en fait et en droit[2], et devra donc, notamment, contenir les motifs de la décision du pouvoir adjudicateur. Ce dernier ne pourra se contenter d’indiquer la cotation, mais devra fournir les explications cohérentes de celle-ci de manière que les soumissionnaires puissent la comprendre.

Il importe de préciser que la conclusion du contrat ne s'opère pas au moment où le collège prend sa décision motivée d'attribution, mais bien lorsque l’approbation de telle offre est notifiée à celui qui l'avait déposée (l'adjudicataire), par les plateformes électroniques, par courrier électronique ou par fax et, le même jour, par envoi recommandé[3].

Cette notification doit normalement intervenir dans le délai d'engagement des soumissionnaires[4]. À défaut, une procédure spécifique est prévue dans la réglementation[5].

Pour certains marchés publics, notamment ceux dont l’estimation atteint les seuils de publicité européenne et ceux de travaux dont le montant d’attribution excède la moitié du seuil européen, le pouvoir adjudicateur va devoir – après avoir informé notamment les soumissionnaires dont l'offre a été jugée irrégulière ou n'a pas été choisie – accorder à ceux-ci un délai de quinze jours pour leur permettre d'introduire un recours en suspension (pour tenter d'obtenir que le lien contractuel ne puisse se nouer et que, donc, la notification de la décision d'attribution ne puisse être effectuée)[6]. C'est ce que l'on appelle communément le délai d'attente (ou standstill).

Une fois que le pouvoir adjudicateur a notifié l'approbation de l'offre choisie, le contrat (= le marché) est conclu et entre dans sa phase d'exécution[7]. Dès ce moment, en cas de difficultés d'exécution débouchant sur des litiges, seules les juridictions civiles sont compétentes.

Rappelons enfin que le lancement d'une procédure de marché public n'implique pas, pour le pouvoir adjudicateur, l'obligation d'attribuer le marché. Il peut soit renoncer à passer le marché, soit refaire la procédure, au besoin suivant un autre mode[8]. Lorsqu’il décide de ne pas attribuer le marché, le pouvoir adjudicateur doit rédiger une décision motivée reprenant les motifs de faits et de droit justifiant qu’il renonce à la passation du marché[9].

À noter que, s'il s'agit d'un marché à lots, le pouvoir adjudicateur peut attribuer certains lots et décider que les autres feront l'objet d'un ou de plusieurs autres marchés, même s'il ne s'est pas expressément réservé ce droit dans le cahier spécial des charges[10].

2. L'incidence de la tutelle sur la décision d'attribution

En vertu de l'article L3122-2, 4°, a), du Code de la démocratie locale et de la décentralisation, sont soumises au régime de tutelle générale d'annulation avec transmission obligatoire les décisions d'attribution des marchés publics :

• de travaux
  • dont les montants excèdent celui de 300.000 euros en procédure ouverte,
  • dont les montants excèdent celui de 150.000 euros en procédure restreinte, procédure concurrentielle avec négociation et procédure négociée directe avec publication préalable,
  • dont les montants excèdent celui de 75.000 euros en procédure négociée sans publication préalable ;
• de fournitures ou de services
  • dont les montants excèdent celui de 250.000 euros en procédure ouverte,
  • dont les montants excèdent 75.000 euros en procédure restreinte, procédure concurrentielle avec négociation et procédure négociée directe avec publication,
  • dont les montants excèdent 40.000 euros en procédure négociée sans publication préalable.

Cette même disposition prévoit que ces décisions devront être communiquées au Gouvernement wallon, accompagnées de leurs pièces justificatives, et ne pourront être mises à exécution avant d'avoir été ainsi transmises.

Cela signifie donc concrètement que tant qu'une décision d'attribution n'aura pas été transmise avec toutes ses pièces justificatives[11], le collège communal ne pourra pas informer les soumissionnaires ni conclure le marché.

Toutefois, une fois que cette transmission aura été dûment effectuée, les notifications pourront en principe avoir lieu sans attendre l'écoulement du délai d'annulation dont dispose le Gouvernement (soit un maximum de 30 jours + 15)[12].

Par mesure de précaution, certains préféreront attendre l'écoulement du délai d'annulation avant de notifier la décision d'attribution du marché. Il ne s'agit toutefois pas d'une obligation légale, le procédé de tutelle générale d'annulation ne privant pas l'acte concerné de son caractère exécutoire (sous réserve, dans la réglementation wallonne, de la transmission de l'acte accompagné de ses pièces justificatives).

En outre, dans certaines hypothèses, une telle attente ne sera pas possible (ex. marchés publics à mener à la suite d’une urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles et non imputable au pouvoir adjudicateur).

Certaines situations pourraient donc advenir où une commune nouerait le lien contractuel avec l'adjudicataire sans attendre la décision de l'autorité de tutelle (ou l'écoulement du délai d'annulation) et verrait ensuite sa décision d'attribution annulée par le Gouvernement wallon (pour cause de violation de la loi, par exemple).

En vertu de la théorie dite de « l'acte détachable » - qui consiste à détacher d'un contrat conclu par l'administration, certains actes qui concourent à la formation du contrat - la décision emportant le choix du cocontractant de l'administration étant notamment considérée comme acte détachable du contrat[13], la « … différence de régime juridique entre acte détachable d'attribution et contrat est telle que l'annulation de l'acte détachable est sans influence sur le contrat et inversement. … »[14].

Il ressort de cette théorie (complexe et interprétée de manière non unanime par la doctrine et la jurisprudence) que l'annulation de la délibération attribuant un marché public n'aura, en principe, pas d'effet du même type sur le contrat noué (pas de résiliation, ni de résolution ipso facto).

Certaines juridictions et notamment certaines cours d’appel considèrent cependant de plus en plus que, dans pareil cas, le consentement est vicié et entraîne la nullité du contrat.

Il appartient dès lors à chaque pouvoir adjudicateur soumis aux dispositions des articles L3122-1 et suivants CDLD d'apprécier, au cas par cas, la nécessité d'aller rapidement de l'avant sans attendre l'écoulement des délais.

3. L’engagement de la dépense

La circulaire budgétaire annuelle du Ministre des Pouvoirs locaux précise au sujet de l’engagement comptable de la dépense[15] :

« L'engagement des dépenses […] effectuées dans le cadre de marchés publics sera enregistré à la date d'attribution du marché par le Collège communal.

En cas de délégation au directeur général ou au fonctionnaire délégué, dans le cadre des articles L1222-3, §2 et L1222-4, §2, alinéa 1^er, l’engagement est enregistré à la date d’attribution du marché par le directeur général ou le fonctionnaire délégué.

Certaines communes n’engagent qu’au moment de la notification du marché. Cette pratique, bien que parfaitement légale au regard de l’article 53 du RGCC, implique néanmoins que la commune puisse apporter la preuve aux autorités de tutelle que la notification du marché a eu lieu avant le 31 décembre de l’exercice.

En effet, le fait de lier l’engagement du marché public à son attribution réside dans le souci, pour les autorités de tutelle et le Directeur financier, de disposer d’une preuve, et donc d’une date certaine. La date d’attribution est nécessairement connue dès lors qu’elle est contenue dans la délibération d’attribution. Par contre, si l’on prend pour référence la notification, le courrier de notification n’est pas envoyé aux autorités de tutelle et ces dernières ne disposent dès lors pas d’une date certaine pour l’engagement du marché. »