La publicité dans les marchés publics

Pour assurer une concurrence effective, il convient que les opérateurs économiques intéressés puissent être informés que tel pouvoir adjudicateur va lancer un marché public.

La réglementation des marchés publics a donc prévu des mécanismes de publicité afin d'assurer cette information et, partant, d'alimenter la concurrence.

Les notions de publicité et de concurrence ne coïncident toutefois pas complètement dans la réglementation. En effet, s'il est certain que la publicité permet d'assurer une concurrence, l'absence de publicité n'équivaut pas à l'absence de concurrence.

Il convient en effet d'avoir égard à la procédure négociée sans publication préalable lors du lancement de la procédure, laquelle – comme son nom l'indique – n'organise aucun mécanisme de publicité lors de son lancement. Cette absence n'autorise toutefois nullement les pouvoirs adjudicateurs à se dispenser d'organiser une mise en concurrence. En effet, la législation prévoit expressément que cette procédure se réalise « … si possible après consultation de plusieurs opérateurs économiques … » (L. 17.6.2016, art. 42, § 1^er). De même, les marchés publics de faible montant (L. 17.6.2016, art. 92) sont passés « … après consultation, si possible, des conditions de plusieurs opérateurs économiques … » (A.R. 18.4.2017, art. 124).

Une loi du 8 février 2023 modifiant la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics et la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession, en ce qui concerne la gouvernance (M.B., 16.2.2023) a apporté d’importantes modifications à la réglementation des marchés publics en ce qui concerne la gouvernance et la transparence.

Ainsi, afin de faciliter la collecte structurée de données également pour les marchés publics inférieurs aux seuils de publicité européenne, l’exception à l’utilisation de la plateforme électronique e-Procurement pour les marchés publics passés par procédure négociée sans publication préalable sous les seuils européens est supprimée. Pour ces marchés également, l’utilisation des outils eProcurement est désormais obligatoire depuis le 1^er septembre 2023. Cela ne signifie bien sûr pas que la procédure négociée sans publication préalable devient une procédure avec publicité (sous réserve de l’avis d’attribution de marché, v. plus bas), mais les pouvoirs adjudicateurs doivent maintenant consulter les opérateurs économiques via e-procurement et ceux-ci doivent remettre offre via la plateforme. Pratiquement, c’est la fin des procédures négociées sans publication préalable (sous les seuils de publicité européenne) sous format papier ou par courriers électroniques.

1. Les seuils de publicité

La réglementation des marchés publics prévoit divers mécanismes de publicité, les uns étant plus complets que les autres, et visant divers stades de la procédure, suivant que les marchés atteignent ou pas certains seuils.

Quand les marchés atteignent les seuils européens, la publication se fait via la plateforme e-Procurement (anciennement le Bulletin des Adjudications) et au sein du Tenders Electronic Daily (TED), le supplément du Journal officiel de l’Union européenne consacré aux marchés publics. Lorsque ces seuils ne sont pas atteints, la publicité aura lieu uniquement au niveau belge, via e-Procurement.

Notez que la gestion de la plateforme e-Procurement est réalisée par le SPF Stratégie et Appui et que la publication d’un avis se fait d’une des façons suivantes :

• gratuitement sur la plateforme e-Procurement : https://www.publicprocurement.be/ ;
• via une application accréditée pour transmettre les avis électroniques à la plateforme e-Procurement.

Les seuils de publicité européenne varient suivant le type de marchés. Dans les secteurs classiques, ils sont actuellement les suivants, depuis le 1^er janvier 2022 :

• Travaux : 5.538.000 euros (hors TVA)
• Fournitures : 221.000 euros (hors TVA)
• Services : 221.000 euros (hors TVA)
• Services sociaux et autres services spécifiques : 750.000 euros (hors TVA) (A.R. 18.4.2017, art. 11).

Ils ont été adaptés pour la dernière fois le 1^er janvier 2024.

Il s'agit de montants correspondant à la valeur estimée des marchés. La méthode de calcul de ces valeurs est distincte pour les travaux, les fournitures ou les services (A.R. 18.4.2017, art. 6 et 7).

Toutefois, quel que soit le type de marché, une règle essentielle prévaut : il est interdit de scinder un marché en vue de le soustraire aux dispositions relatives aux mesures de publicité (A.R. 18.4.2017, art. 7, § 3).

En outre, dans la détermination de la valeur du marché, il conviendra de raisonner en termes de globalité (ex. dans les marchés de travaux, la notion d’« ouvrage » exprime bien cette idée de globalisation. « … L'ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. … » (L. 17.6.2016, art. 2, 19°).

2. Les mécanismes de publicité

A. L'avis de pré-information

Il s'agit d'un avis préalable, du type information de planification, par lequel le pouvoir adjudicateur peut faire connaître ses intentions en matière de passation de marchés (L. 17.6.2016, art. 60).

Sa publication facultative permet au pouvoir adjudicateur de réduire, pour tel marché, le délai de réception des offres, qu’il s’agisse d’un marché soumis à la publicité belge ou européenne (A.R. 18.4.2017, art. 36, § 2, 37, § 3, 38, § 3, et 41, § 2).

B. L'avis de marché

Il s'agit là de la pierre angulaire de la publicité des marchés publics. L'avis de marché sera utilisé tant sous les seuils européens qu'à partir de ceux-ci.

Sa publication est obligatoire pour les marchés lancés par procédure ouverte, procédure restreinte, procédure concurrentielle avec négociation et procédure négociée directe avec publicité préalable lors du lancement de la procédure.

Il détaille de manière précise le marché lancé par le pouvoir adjudicateur.

Il s'agit d'un document standardisé (L. 17.6.2016, art. 61, et A.R. 18.4.2017, art. 22, et son annexe 4) qui, pour chaque marché déterminé dans les procédures citées ci-dessus, est publié via la plateforme e-Procurement (et, en outre, au TED s'il atteint les seuils de publicité européenne).

Rappelons également que le pouvoir adjudicateur doit offrir, par moyen électronique, un accès gratuit, sans restriction, complet et direct aux documents du marché à partir de la date de publication d'un avis de marché. Le texte de l'avis doit d’ailleurs préciser l'adresse internet à laquelle les documents du marché sont accessibles (L. 17.6.2016, art. 64), sachant que la plateforme fédérale e-Procurement permet de joindre les documents de marché à l’avis de marché (voir Fiche Définitions et principes).

C. L'avis d’attribution de marché

Il s'agit d'une mesure de publicité intervenant a posteriori, à l’origine uniquement pour les marchés atteignant les seuils européens (L.17.6.2016, art. 62).

Néanmoins, depuis l’entrée en vigueur, le 1^er septembre 2023, de la loi précitée du 8 février 2023, un avis d’attribution simplifié pour tous les marchés publics et accords-cadres d’un montant inférieur aux seuils de publicité européenne est désormais imposé. La généralisation de l’avis d’attribution vise ainsi aussi à permettre à l’État belge de remplir plus efficacement ses obligations statistiques envers la Commission européenne en matière de marchés publics.

L'obligation de publier semblable avis concerne donc tous les marchés et toutes les procédures de passation, y compris désormais la procédure négociée sans publication préalable, mais non les procédures de faible montant (A.R. 18.4.2017, art. 17, al. 1^er).