La publicité dans les marchés publics

Pour assurer une concurrence effective, il convient que les opérateurs économiques intéressés puissent être informés que tel pouvoir adjudicateur va lancer un marché public.

La réglementation des marchés publics a donc prévu des mécanismes de publicité afin d'assurer cette information et, partant, d'alimenter la concurrence.

Les notions de publicité et de concurrence ne coïncident toutefois pas complètement dans la réglementation. En effet, s'il est certain que la publicité permet d'assurer une concurrence, l'absence de publicité n'équivaut pas à l'absence de concurrence.

Il convient en effet d'avoir égard à la procédure négociée sans publication préalable lors du lancement de la procédure, laquelle – comme son nom l'indique – n'organise aucun mécanisme de publicité lors de son lancement. Cette absence n'autorise toutefois nullement les pouvoirs adjudicateurs à se dispenser d'organiser une mise en concurrence. En effet, la législation prévoit expressément que cette procédure se réalise « … si possible après consultation de plusieurs opérateurs économiques … » (L. 17.6.2016, art. 42, § 1er).

1. Les seuils de publicité

La réglementation des marchés publics prévoit divers mécanismes de publicité, les uns étant plus complets que les autres, et visant divers stades de la procédure, suivant que les marchés atteignent ou pas certains seuils.

Quand les marchés atteignent les seuils européens, la publication se fait via e-Notification (anciennement le Bulletin des Adjudications) et au sein du Journal officiel de l'Union européenne. Lorsque ces seuils ne sont pas atteints, la publicité aura lieu uniquement au niveau belge, via e-Notification.

Notez que la gestion des avis est faite par le SPF Stratégie et Appui et que la publication d’un avis se fait d’une des façons suivantes :

• gratuitement sur l’application e-Notification : https://enot.publicprocurement.be ;
• gratuitement via une application accréditée pour transmettre les avis électroniques.

Les seuils de publicité européenne varient suivant le type de marchés. Dans les secteurs classiques, ils sont actuellement les suivants, depuis le 1er janvier 2022 :

Travaux : 5.382.000 euros (hors TVA)

Fournitures : 215.000 euros (hors TVA)

Services : 215.000 euros (hors TVA)

Services sociaux et autres services spécifiques : 750.000 euros (hors TVA) (A.R. 18.4.2017, art. 11).

Il s'agit de montants correspondant à la valeur estimée des marchés. La méthode de calcul de ces valeurs est distincte pour les travaux, les fournitures ou les services (A.R. 18.4.2017, art. 6 et 7).

Toutefois, quel que soit le type de marché, une règle essentielle prévaut : il est interdit de scinder un marché en vue de le soustraire aux dispositions relatives aux mesures de publicité (A.R. 18.4.2017, art. 7, § 3).

En outre, dans la détermination de la valeur du marché, il conviendra de raisonner en termes de globalité (ex. dans les marchés de travaux, la notion d’« ouvrage » exprime bien cette idée de globalisation. « … L'ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. … » (L. 17.6.2016, art. 2, 19°).

2. Les mécanismes de publicité

A. L'avis de pré-information

Il s'agit d'un avis préalable, du type information de planification, par lequel le pouvoir adjudicateur peut faire connaître ses intentions en matière de passation de marchés[1].

Sa publication facultative permet au pouvoir adjudicateur de réduire, pour tel marché, le délai de réception des offres, qu’il s’agisse d’un marché soumis à la publicité belge ou européenne (A.R. 18.4.2017, art. 36, § 2, 37, § 3, 38, § 3 et 41, § 2).

B. L'avis de marché

Il s'agit là de la pierre angulaire de la publicité des marchés publics. L'avis de marché sera utilisé tant sous les seuils européens qu'à partir de ceux-ci.

Sa publication est obligatoire pour les marchés lancés par procédure ouverte, procédure restreinte, procédure concurrentielle avec négociation et procédure négociée directe avec publicité préalable lors du lancement de la procédure.

Il détaille de manière précise le marché lancé par le pouvoir adjudicateur.

Il s'agit d'un document standardisé (L. 17.6.2016, art. 61 et A.R. 18.4.2017, art. 22 et son annexe 4) qui, pour chaque marché déterminé dans les procédures citées ci-dessus, est publié via e-Notification (et, en outre, au Journal officiel de l'Union européenne s'il atteint les seuils de publicité européenne).

Rappelons également que le pouvoir adjudicateur doit offrir, par moyen électronique, un accès gratuit, sans restriction, complet et direct aux documents du marché à partir de la date de publication d'un avis de marché. Le texte de l'avis doit d’ailleurs préciser l'adresse internet à laquelle les documents du marché sont accessibles (L. 17.6.2016, art. 64), sachant que l’application e-Notification de la plateforme fédérale e-Procurement permet de joindre les documents de marché à l’avis de marché (voir Fiche Définitions et principes).

C. L'avis d’attribution de marché

Il s'agit d'une mesure de publicité intervenant a posteriori, uniquement pour les marchés atteignant les seuils européens (L.17.6.2016, art. 62).

L'obligation de publier semblable avis concerne tous les marchés et toutes les procédures de passation (y compris la procédure négociée sans publication préalable mais non les procédures de faible montant (A.R. 18.4.2017, art. 17, al. 1er).