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Les règles de compétence en matière de passation des marches publics

Mis en ligne le 11 Septembre 2008

La réglementation relative aux marchés publics fait toujours état de la notion de « pouvoir adjudicateur », sans distinguer selon que celui-ci soit l'Etat, une collectivité territoriale, …

Pour déterminer les règles de compétences pour les communes, il convient donc de se référer aux dispositions du Code de la démocratie locale et de la décentralisation, plus précisément, ses articles L.1222-3 à L.1222-7.

Un décret du 4 octobre 2018 (M.B., 10.10.2018) a récemment modifié les règles de compétence des organes de la commune en matière de marchés publics. Ces nouvelles règles sont entrées en vigueur le 1er février 2019.

Ces règles de compétences sont d’application, sans préjudice de ce que prévoit par ailleurs la loi relative aux marchés publics. Ainsi, si l’article 92 de la loi du 17 juin 2016 permet de passer les marchés dits « de faible montant » (montant estimé inférieur à 30 000 euros hors TVA) sur simple facture acceptée (c’est d’ailleurs seulement une possibilité, non une obligation), il ne dispense pas les pouvoirs adjudicateurs de respecter leur législation organique propre, en l’occurrence le Code de la démocratie locale et de la décentralisation. Autrement dit, même s’agissant des marchés de faible montant, les décisions doivent être prises par les organes compétents, le cas échéant en tenant compte des éventuelles délégations consenties conformément au Code de la démocratie locale et de la décentralisation.

De même, ces règles de compétences sont applicables à tous les marchés publics, y compris ceux exclus du champ d’application de la loi et ses arrêtés d’exécution, notamment certains services (certains services d’avocat, les marchés d’emprunts, …), (L. 17.6.2016, art. 28), mais également les marchés passés en vertu de l’exception in house ou de l’exception de coopération horizontale (L. 17.6.2016, art. 30 et 31).

1. Le conseil communal

Le conseil choisit la procédure de passation et fixe les conditions des marchés publics (CDLD, art. L1122-3, par. 1er, al. 1er).

Il s'agit donc, pour le conseil communal, de décider si tel marché va être passé suivant la procédure ouverte, restreinte, voire, si la situation le permet, par procédure négociée sans publication préalable, par exemple.

On entend généralement par la fixation des conditions du marché l'établissement du cahier des charges, les plans, mais également la détermination des critères de sélection et d'attribution quand ils existent[1].

Il s'agit là de compétences d'attribution, et encourrait l'annulation une décision du conseil communal qui aurait simplement ratifié le cahier spécial des charges[2].

Néanmoins, en cas d’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles, le collège communal peut toujours, d’initiative, exercer les compétences du conseil communal quant au choix de la
procédure de passation et la fixation des conditions du marché. Sa décision doit alors être communiquée au conseil communal qui en prend acte lors de sa plus prochaine séance (art. L1122-3, par. 1er, al. 2).

En outre, le conseil communal peut déléguer ses compétences au collège communal, au directeur général ou à un autre fonctionnaire, pour les dépenses relevant du budget ordinaire. Néanmoins, le directeur financier en est exclu (CDLD, art. L1222-3, par. 2, al. 1er), en vue d’éviter qu’il soit juge et partie.

Le seuil financier limitant la délégation de compétences au directeur général et aux autres agents communaux a été revu à la hausse avec le récent décret : il passe ainsi de 2 000 à 3 000 euros, montant hors TVA du marché.

Tous les marchés financés à l’ordinaire peuvent donc faire l’objet d’une telle délégation. Cela étant, comme c’était déjà le cas, chaque commune a la possibilité, en toute autonomie, de se saisir pleinement ou non de cette habilitation légale : sans préjudice du seuil imposé par le Code de la démocratie locale et de la décentralisation en ce qui concerne la délégation aux agents communaux, le conseil reste libre de modaliser la délégation en l’assortissant de certaines conditions (par exemple : en instaurant un seuil financier, en ne permettant cette délégation que pour certains types de marchés…).

Comme auparavant, le conseil communal peut également déléguer ses compétences au collège communal pour, cette fois, des dépenses relevant du budget extraordinaire. Cette délégation est limitée aux marchés publics d’un montant inférieur à : 15 000 euros hors TVA dans les communes de moins de 15 000 habitants ; 30 000 euros hors TVA dans les communes de 15 000 à 49 999 habitants ; et 60 000 euros hors TVA dans les communes de 50 000 habitants et plus.

Une telle délégation pour des marchés financés à l’extraordinaire peut dorénavant également être consentie au directeur général – et lui seul – pour un montant inférieur à 1 500 euros hors TVA.

Comme les délégations à l’ordinaire, les délégations à l’extraordinaire peuvent certainement être modalisées, sans perdre de vue le seuil de 1 500 euros hors TVA s’agissant de la délégation au directeur général.

Enfin, le paragraphe 4 de l’article L1122-3 du CDLD prévoit que toute délégation octroyée par le conseil communal prend fin de plein droit le dernier jour du quatrième mois qui suit l’installation du conseil communal de la législature suivant celle pendant laquelle la délégation a été octroyée. Autrement dit, les délégations ne peuvent plus valoir pour une durée indéterminée dépassant celle de la mandature.

2. Le collège communal

C’est le collège communal qui reste compétent pour engager la procédure, attribuer le marché public et assurer le suivi de son exécution, sauf bien sûr dans les cas où c’est le directeur général, voire un autre agent communal, qui a reçu délégation de compétence du conseil communal (CDLD, art. L1222-4, par. 1er, al. 1er, et par. 2).

Il est généralement admis que fait partie intégrante de cette compétence la décision de renoncer à attribuer le marché.

En effet, en vertu de la réglementation relative aux marchés publics, un pouvoir adjudicateur n'a jamais l'obligation de mener à son terme une procédure de marché public qu'il a lancée (L. 17.6.2016, art. 85).

La réglementation lui permet soit de renoncer à attribuer ou à conclure le marché, soit de recommencer la procédure, le cas échéant, suivant une autre procédure, et ce par une délibération motivée.

Dans l'hypothèse où le collège communal aurait à renoncer à passer un marché, la procédure qui serait recommencée suivant une autre procédure de passation devrait, en principe, faire l'objet d'une délibération du conseil communal.

Dans sa décision préalable de choisir la procédure de passation et d'en fixer les conditions, le conseil communal a, généralement, réalisé une estimation du marché[3]. Il n'est pas rare que, lorsque le collège doit délibérer sur l'attribution du marché, le montant de l'offre normalement retenue soit supérieur au montant estimé précédemment par le conseil communal.

Dans cette hypothèse, le collège va pouvoir attribuer le marché public si l'estimation réalisée par le conseil communal n'a pas été contraignante, et ce pour autant que les crédits soient inscrits au budget. Si les crédits suffisants ne sont pas inscrits au budget, l'attribution ne pourra avoir lieu qu'après vote d'une modification budgétaire ; si l'estimation lie le collège, il ne pourra attribuer à un montant supérieur à celle-ci.

Il pourrait arriver que le conseil communal ait choisi la procédure négociée sans publication préalable, compte tenu du montant peu élevé du marché à passer, et que lors de l'attribution, le collège en arrive à retenir une offre qui dépasse le montant maximum pour recourir à cette procédure.

Si une telle situation se présente, le collège ne pourra pas attribuer le marché et, s'il devait être décidé de relancer une procédure, il conviendrait au conseil de le faire, par exemple en choisissant une autre procédure de passation.

Et c’est le collège communal qui reste également compétent pour apporter toute modification en cours d’exécution du marché, sauf dans les cas où c’est le directeur général, voire un autre agent communal, qui a reçu délégation de compétences du conseil communal (CDLD, art. L1222-4, par. 1er, al. 2, et par. 2).

3. Les marchés publics conjoints

Un article L1222-6 est introduit dans le Code de la démocratie locale et de la décentralisation, afin de tenir compte des marchés conjoints et de régler les compétences en la matière.

Il est donc désormais prévu que c’est le conseil communal qui décide de recourir à un marché public conjoint, qui désigne, le cas échéant, l’adjudicateur qui agira pour le compte des autres adjudicateurs et, le cas échéant, adopte la convention régissant le marché public conjoint.

Pour le reste, qu’il s’agisse de faire face à une urgence impérieuse ou encore de consentir des délégations pour faciliter le recours aux marchés conjoints, ce sont les mêmes règles que celles prévues à l’article L1222-3 du CDLD qui s’appliqueront.

Enfin, l’article L1222-6 précise encore que, le cas échéant, le collège communal (ou, sur délégation, le directeur général ou un agent) de la commune ainsi représentée par un autre adjudicateur pour la passation du marché conjoint, prend acte de l’attribution du marché public par l’adjudicateur désigné.

L’usage des termes « le cas échéant », tant s’agissant des compétences du conseil que du collège, reflète la marge de manœuvre très large dont disposent les pouvoirs adjudicateurs souhaitant s’associer

dans le cadre d’un marché public conjoint. En effet, selon le considérant 71 de la directive 2014/24, la passation conjointe de marchés peut prendre différentes formes, depuis la passation coordonnée de marchés, en passant par la préparation de spécifications techniques communes pour des travaux, fournitures ou services qui seront acquis par un certain nombre de pouvoirs adjudicateurs, chacun d’entre eux menant sa propre procédure de passation, jusqu’aux cas où les pouvoirs adjudicateurs concernés mènent conjointement une procédure de passation, soit en agissant ensemble, soit en confiant à l’un d’entre eux la gestion de la procédure au nom de l’ensemble des pouvoirs adjudicateur.

4. Les centrales d’achat

L’article L1222-7, § 1er du CDLD prévoit que le conseil communal est seul compétent pour adhérer à une centrale d’achat.

C’est également lui qui ensuite, au cas par cas, définit les besoins en termes de travaux, de fournitures ou de services et décide de recourir à telle centrale à laquelle la commune a adhéré pour y répondre, par analogie avec sa compétence de principe d’arrêter la procédure de passation et les conditions de chaque marché public. En effet, l’adhésion à la centrale d’achat n’implique pas que la commune qui y a adhéré est tenue de passer automatiquement et obligatoirement par cette centrale d’achat pour les fournitures, services ou travaux concernés. La commune conserve son autonomie et peut, si elle le souhaite, notamment passer des marchés publics par elle-même sans passer par la centrale d’achat ou passer par une autre centrale d’achat à laquelle elle aurait adhéré.

Cela dit, comme en ce qui concerne les marchés publics au sens strict, qu’il s’agisse de faire face à une urgence impérieuse ou encore de consentir des délégations pour faciliter le recours aux marchés conjoints, ce sont les mêmes règles que celles prévues à l’article L1222-3 du CDLD qui s’appliqueront.

Toujours par analogie avec les marchés publics au sens strict, une fois la décision d’adhésion à la centrale prise par le conseil communal, une fois ensuite le choix réalisé par le même conseil de recourir à la centrale pour satisfaire tel besoin de la commune, c’est le collège communal qui est compétent pour passer commande à la centrale ou à l’adjudicataire du marché passé par la centrale, selon le modèle de centrale dont il s’agit, et pour en assurer le suivi, sans préjudice des éventuelles délégations de compétence au directeur général ou à un autre fonctionnaire communal.

Enfin, si le législateur n’a envisagé la question du recours à des centrales d’achat par les villes et communes que sous l’angle de l’adhésion à celles-ci, on rappellera que conformément à l’article L1122-30 du Code de la démocratie locale et de la décentralisation, selon lequel le conseil communal règle tout ce qui est d’intérêt communal, c’est bien le conseil qui est compétent pour ériger la commune en centrale d’achat, déterminer quels pouvoirs adjudicateurs peuvent y adhérer et quelles sont les conditions de cette adhésion et les modalités de fonctionnement de la centrale.


[1]      Ces différentes notions seront vues dans des fiches subséquentes.

[2]      Cf. C.E., n° 78378 du 27.1.1999.

[3]       Ne fût-ce que pour déterminer, le cas échéant, la procédure applicable (il existe en effet des hypothèses où il peut être recouru à la procédure négociée sans publication préalable pour autant que la dépense à approuver soit inférieure à certains montants).


Cover: Focus sur la commune - Fiches pour une bonne gestion communale
Focus sur la commune

Cette fiche provient de l'ouvrage "Focus sur la commune - Fiches pour une bonne gestion communale", véritable outil réalisé en collaboration avec la DG05 pour tout savoir sur la commune, terreau de démocratie, pouvoir le plus proche du citoyen au service duquel, jour apres jour, le mandataire local assume son mandat. Indispensable aux décideurs qui veulent contribuer de façon active à la gestion de leur commune.

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Date de mise à jour

1er Décembre 2019

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