Clauses environnementales, sociales et éthiques

1. Contexte et notions

Complémentairement à l’objet initial du marché (consistant en des travaux, des fournitures ou des services), un pouvoir adjudicateur peut souhaiter ajouter un aspect environnemental, social ou éthique au marché public qu’il initie[1].

Les clauses environnementales, sociales et éthiques (clauses « ESE ») sont des clauses par lesquelles le pouvoir adjudicateur introduit dans un marché public une dimension sociale, éthique ou environnementale en complément ou en remplacement des clauses habituelles.

Plus précisément, les clauses sociales tendent à répondre à un objectif de politique sociale en incluant généralement des visées socioprofessionnelles telles que la (re)mise à l’emploi des personnes éloignées de l’emploi (jeunes, personnes présentant un handicap, etc.).

Les clauses éthiques contribuent au respect des droits économiques et sociaux fondamentaux des travailleurs ainsi qu’à l’amélioration de leurs conditions de travail. Elles visent donc à acquérir un bien ou un service produit et fourni dans des conditions jugées justes et humaines. Parmi ces clauses éthiques se rangent la plupart des clauses de lutte contre le dumping social.

Enfin, les clauses environnementales poursuivent un objectif de préservation de l’environnement et de réduction de l’empreinte environnementale.

À ces clauses, l’on peut encore rajouter les clauses qui visent à favoriser la participation des PME aux marchés publics. Plusieurs initiatives ont déjà été prises par les pouvoirs publics en ce sens[2].

La légalité et la praticabilité de ces clauses ont fait l’objet de nombreux développements par la jurisprudence et la doctrine. Le manque de sécurité juridique et de clarté entourant ces clauses explique sans doute pourquoi elles ont été boudées par les pouvoirs adjudicateurs et même par les opérateurs économiques. Toutefois, depuis plusieurs années, un véritable intérêt se développe à leur égard, tandis que la réglementation a sensiblement évolué pour ouvrir la voie aux clauses « ESE ».

2. Clauses sociales

Depuis 2011 déjà, le Gouvernement wallon s’intéresse à l’insertion de clauses sociales et environnementales dans les marchés publics de travaux de construction et de rénovation. Pour y parvenir, a été mis en place, dès mai 2013, un dispositif de « facilitateurs clauses sociales », animé par le Secrétariat général du SPW (Direction du développement durable et Direction des marchés publics) et composé de la tutelle des pouvoirs locaux, de la Société wallonne du logement, de l’Union wallonne des architectes, d’Embuild, de la Fédération d’entreprises d’économie sociale (SAW-B), ainsi que de l’UVCW. Il travaille en concertation avec les opérateurs de formation et d’enseignement (Forem, IFAPME, FWB et Fonds de formation de la construction).

Ce dispositif a donné lieu à la production de nombreux documents pratiques et clauses-types à insérer dans les documents de marché[3].

Parmi toutes les clauses sociales imaginables, le réseau des facilitateurs en a épinglé trois qui allient sécurité juridique et praticabilité :

• la clause sociale de formation qui impose à l’adjudicataire d’accueillir un apprenant sur le chantier durant un certain nombre d’heures ;
• la clause de réservation de marché qui permet de réserver l’exécution du marché aux entreprises d’économie sociale ;
• la clause flexible qui permet à l’adjudicataire soit d’accueillir un stagiaire durant un certain nombre d’heures, soit de sous-traiter à une entreprise d’économie sociale, soit une combinaison des deux actions.

3. Clauses environnementales

Les clauses environnementales sont sans doute celles qui peuvent revêtir le plus de formes différentes possible.

Elles peuvent consister en l’achat de produits de nettoyage (plus) respectueux de l’environnement, en la limitation de la production de déchets, d’énergie ou de CO₂ à l’occasion de l’exécution du marché public ou encore en l’isolation de bâtiments.

4. Clauses de lutte contre le dumping social

Suite à l’adoption de chartes de lutte contre le dumping social par de nombreuses villes et communes, dont la légalité et la praticabilité posaient question, la « Plateforme des marchés publics durables » animée par le Secrétariat général du SPW et notamment composé de la tutelle des pouvoirs locaux et de l’UVCW, a mis au point trois outils de lutte contre le dumping social : d’une part, des clauses-types concernant notamment la langue du marché, la sous-traitance, les clauses sociales ; d’autre part, un acte d’engagement du pouvoir adjudicateur et, enfin, une déclaration de l’entrepreneur s’engageant à respecter les réglementations sociales y visées[4].

5. Généralisation des clauses « ESE »

Les différentes initiatives de la Wallonie en matière de clauses « ESE » constituaient, à l’origine, des possibilités. Ces clauses ont été progressivement imposées à la Wallonie elle-même et ses OIP[5] et aux SLSP via l’octroi de subsides[6] puis sur fonds propres[7].

Souhaitant renforcer la lutte contre le dumping social et l’aspect durable et local des achats publics, le Gouvernement wallon a ambitionné de généraliser ces clauses en les inscrivant comme condition d’octroi de subsides[8] pour les dispositifs suivants : Fonds régional pour les investissements communaux, fonds destinés à l’amélioration de la performance énergétique et utilisation rationnelle de l’énergie dans les bâtiments (programme UREBA), subventions à la construction, l’acquisition et la rénovation d’infrastructures sportives, fonds liés aux opérations de rénovation urbaine et revitalisation, Fonds régional de développement du logement. C’est ainsi que le Code de la Démocratie Locale et de la Décentralisation a été modifié en ce sens[9]. Par ailleurs, un décret du 2 mai 2019[10] visant à imposant les clauses ESE a été voté. Toutefois, un arrêté du Gouvernement wallon est toujours attendu pour la mise en œuvre effective de cette volonté politique.

On notera par ailleurs que le décret relatif au développement des parcs économiques[11] a déjà imposé l’insertion de clauses sociales et environnementales. Les cahiers de charges-types « Qualiroutes »[12] et « CCTB »[13] prévoient aussi certaines de ces clauses.

Enfin, les clauses sociales et éthiques sont aussi évoquées comme condition d’octroi des subsides liés au Plan national pour la reprise et la résilience (« PNRR »)[14].

C’est donc via les conditions d’octroi de subsides que les clauses « ESE » se généralisent. Il convient d’être attentif à ces conditions pour savoir quelle(s) clause(s) « ESE » prévoir dans les documents de marché.

C’est aussi de manière volontaire que certains pouvoirs adjudicateurs insèrent ces clauses « ESE » dans leurs marchés publics, souhaitant ainsi contribuer à leur niveau à des marchés publics plus responsables.