Clause sociale et subside PNRR : attention !

L’UVCW a récemment été interrogée par plusieurs de ses membres à propos de l’obligation de prévoir une clause sociale dans le cadre de marchés subsidiés par le PNRR. Ces légitimes interrogations sont l’occasion de faire le point sur les clauses sociales.

Qu’est-ce qu’une clause sociale ?

Premier constat : il n’existe pas de définition légale ni réglementaire de la clause sociale. Il n’existe pas une seule manière de faire une clause sociale. Elle est donc protéiforme.

Cela étant, déjà en 2013, la Région wallonne s’intéressait à la clause sociale et lui donnait une définition et une forme précises.

Quant à la définition : « Les « clauses sociales » sont des stipulations contractuelles par lesquelles un pouvoir adjudicateur poursuit, au travers d’un marché public, un objectif de politique sociale, distinct de la commande publique, visant à contribuer directement au bien-être de la collectivité ou des individus. Cet objectif de politique sociale peut inclure : 

• des visées socioprofessionnelles, c’est-à-dire que le pouvoir adjudicateur poursuit un objectif de formation/insertion de demandeurs d’emploi ou d’apprenants ou un objectif d’intégration de personnes en situation de handicap ; 

• d’autres visées, comme par exemple s’assurer que les services publics, édifices publics, transports publics et l’information publique seront accessibles à tous y compris aux personnes handicapées, améliorer l’ergonomie et la sécurité des travailleurs dans leur poste de travail, lutter contre la pauvreté et la précarité, promouvoir de l’égalité des chances, etc. 

• Les « clauses sociales » prévues pour les marchés de travaux présentées dans le présent guide sont des clauses à visée socioprofessionnelle »[1].

Dans son guide sur les clauses sociales, la Région wallonne dit encore :

« L’insertion de clauses sociales dans les marchés de travaux permet de renforcer le 3ème pilier du développement durable : le pilier social (en complément des piliers économique et environnemental). En particulier, les clauses sociales permettent : 

• aux bénéficiaires de la clause sociale (demandeurs d’emploi, apprenants ou personnes en situation de handicap) de bénéficier d’une formation et/ou d’une expérience professionnelle sur chantier favorisant leur insertion/intégration socioprofessionnelle ; 

• aux pouvoirs adjudicateurs de renforcer leur responsabilité sociétale et de contribuer, par leur action en matière de commande publique, à la lutte contre le chômage en Wallonie, à formation et à l’insertion socioprofessionnelle de jeunes, de publics défavorisés/fragilisés et/ou à l’intégration de personnes handicapées ;

• aux entreprises du secteur de la construction de trouver une réponse aux difficultés de recrutement auxquelles elles sont parfois confrontées. L’accueil de demandeurs d’emploi, d’apprenants ou de stagiaires d’entreprises d’économie sociale d’insertion permet en effet aux patrons de rencontrer des candidats désireux de s’investir dans un métier lié à la construction et de les voir travailler sur chantier ;

• aux entreprises « classiques » de renforcer leur responsabilité sociétale en collaborant avec les entreprises d’économie sociale d’insertion et/ou en formant des demandeurs d’emploi ou apprenants en formation sur chantier ».

Ça, c’est donc la définition de la clause sociale.

Qu’en est-il de la forme? La clause sociale peut revêtir plusieurs formes : par exemple, un critère de sélection qualitative, un critère d’attribution ou une condition d’exécution.

En Région wallonne, la clause sociale se pratique plutôt sous la forme d’une condition d’exécution du marché. L’avantage de cette clause sociale est que l’effort issu de la clause sociale est fixé par le pouvoir adjudicateur de manière réaliste et vérifiable. En critère d’attribution, la clause sociale induit un risque de spéculation d’un effort qui ne sera peut-être pas exécuté. En critère de sélection qualitative, elle peut être trop restrictive au niveau de la concurrence.

Qu’est-ce qu’une clause sociale en Région wallonne ?

En Région wallonne, des initiatives ont été prises afin de promouvoir la clause sociale, en condition d’exécution, dans les marchés de travaux, d’abord de bâtiments puis de voiries.

La clause sociale telle que développée au niveau de la Région wallonne connaît trois possibilités[2] :

-            La clause sociale de formation : « [l]a clause sociale de formation impose à l'entreprise adjudicataire de mener, dans le cadre de l'exécution du marché, des actions de formation professionnelle de jeunes qu'ils soient ou non soumis à l'obligation scolaire à temps partiel, de demandeurs d'emploi ou de toute personne n'étant plus soumis à l'obligation scolaire. La liste des dispositifs de formation éligibles, ainsi que le nombre d'heures de formation sont fixés dans le cahier des charges. Cette clause constitue une condition d'exécution ».

-            La clause sociale de réservation de marché : « La réservation de marché consiste à réserver l'accès à la procédure de passation du marché public à certaines catégories d'entreprises : les ateliers protégés et les opérateurs économiques dont l'objectif est l'intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées. En Belgique, ces entreprises sont regroupées sous l'appellation « entreprises d'économie sociale d'insertion ». Dans un marché réservé, seules ces entreprises peuvent déposer une offre. La réservation de lot(s) consiste à réserver l'accès à un/plusieurs lot(s) identifié(s) d'un marché, à ces entreprises. Dans un marché dont un/plusieurs lot(s) est/sont réservé(s), les entreprises classiques peuvent déposer offre pour tous les lots du marché sauf celui/ceux qui est/sont réservé(s). Seules les entreprises d'économie sociale d'insertion peuvent déposer offre pour le/les lot(s) réservé(s) ».

-            La clause sociale dite flexible est une sorte de combinaison des deux précédentes clauses sociales : « La clause sociale flexible impose à l'entreprise adjudicataire de mener, dans le cadre de l'exécution du marché :

soit des actions de formation professionnelle de jeunes - qu'ils soient ou non soumis à l'obligation scolaire - à temps partiel, de demandeurs d'emploi ou de toute personne n'étant plus soumis à l'obligation scolaire. La liste des dispositifs de formation éligibles, ainsi que le nombre d'heures de formation sont fixés dans le cahier des charges.

soit des actions d'insertion socioprofessionnelle de demandeurs d'emploi particulièrement difficiles à placer/des actions d'intégration socioprofessionnelle de personnes handicapées. L'entreprise peut, pour ce faire, sous-traiter 5 % du montant HTVA de l'offre approuvée à une/des entreprise(s) d'économie sociale (Entreprise d'Insertion, Entreprise de Formation par le Travail ou Entreprise de travail Adapté).

soit une combinaison d'actions de formation professionnelle et d'actions d'insertion/d'intégration socioprofessionnelle. Cette clause constitue une condition d'exécution ».

Afin de promouvoir et de développer la clause sociale en Région wallonne, un Réseau des Facilitateurs Clauses sociales a été créé ; des clauses-types, des documents-types et de la documentation ont été mis à disposition[3]. Ces éléments font l’objet de discussions régulières au sein du Réseau et sont révisés pour prendre en compte les retours d’expérience.

Ce réseau est animé par le Secrétariat général du SPW (Direction du développement durable et Direction des marchés publics) et est composé du SPW IAS (tutelle des pouvoirs locaux), de la Société wallonne du logement, de l’Union wallonne des architectes, d’Embuild, de la Fédération d’entreprises d’économie sociale (SAW-B), ainsi que de l’UVCW. Il travaille en concertation avec les opérateurs de formation et d’enseignement (Forem, IFAPME, FWB et Fonds de formation de la construction) et même d’autres niveaux de pouvoir.

Pour expliquer le mécanisme, choisir la clause sociale adaptée, la calibrer et en vérifier la bonne exécution, les outils et les facilitateurs Clauses sociales sont là ! Il ne faut donc pas copier-coller de précédents documents de marché ou créer des clauses. Des outils et des facilitateurs sont disponibles pour aider les différents intervenants et surtout pour garantir une bonne exécution du marché public et de sa clause sociale.

L’Union des villes et communes de Wallonie est, pour ses membres, facilitateur Clauses sociales et participe au Réseau des Facilitateurs Clauses sociales.

Pour les SLSP, la SWL est également facilitateur tandis que l’autorité de tutelle l’est aussi pour les communes, CPAS et les intercommunales.

Est-ce que les clauses sociales sont obligatoires en Région wallonne ?

La réglementation des marchés publics, qui relève du législateur fédéral, n’impose pas de manière générale l’introduction d’une clause sociale dans les marchés publics.

C’est en réalité par la voie de l’octroi de subsides que la clause sociale tend à s’imposer et à se généraliser. Et les autorités subsidiantes sont de tous niveaux pouvoirs.

Les différentes initiatives de la Wallonie en matière de clauses sociales constituaient, à l’origine, des possibilités. Ces clauses ont été progressivement imposées à la Wallonie elle-même et ses OIP[4] et aux SLSP via l’octroi de subsides[5] puis sur fonds propres[6].

Souhaitant renforcer la lutte contre le dumping social et l’aspect durable et local des achats publics, le Gouvernement wallon a ambitionné de généraliser ces clauses en les inscrivant comme condition d’octroi de subsides[7] pour les dispositifs suivants : Fonds régional pour les investissements communaux, fonds destinés à l’amélioration de la performance énergétique et utilisation rationnelle de l’énergie dans les bâtiments (programme UREBA), subventions à la construction, l’acquisition et la rénovation d’infrastructures sportives, fonds liés aux opérations de rénovation urbaine et revitalisation, Fonds régional de développement du logement. C’est ainsi que le Code de la Démocratie Locale et de la Décentralisation a été modifié en ce sens[8]. Par ailleurs, un décret du 2 mai 2019[9] visant à imposant les clauses ESE a été voté. Toutefois, un arrêté du Gouvernement wallon est toujours attendu pour la mise en œuvre effective de cette volonté politique, de sorte que ce décret reste lettre morte pour le moment.

On notera par ailleurs que le décret relatif au développement des parcs économiques[10] a déjà imposé l’insertion de clauses sociales et environnementales.

Les cahiers de charges-types « Qualiroutes »[11] et « CCTB »[12] intègrent les clauses-types relatives aux clauses sociales.

Et qu’en est-il des subsides PNRR ?

L’arrêté ministériel du 16 décembre 2022 octroyant la subvention et son arrêté ministériel rectificatif du 6 juillet 2023[13] disposent tous deux à l’article 8 :

« L'utilisation de la subvention visée à l'article 2 du présent arrêté, est subordonnée à l'insertion dans les documents de marché relatifs à l’opération d'une ou de plusieurs clauses environnementales s’inscrivant notamment dans le respect du principe DNSH, d'une ou de plusieurs clauses sociales et d'une ou de plusieurs clauses éthiques visant à lutter contre le dumping social ».

Par ailleurs l’Annexe II dispose :

« Les marchés publics passés dans le cadre de l’OPERATION devront également inclure, dans la mesure du possible, une ou plusieurs clauses sociales et/ou une ou plusieurs clauses éthiques visant à lutter contre le dumping social ».

L’insertion d’une clause sociale constitue donc bien une condition de subsidiation.

Le site internet référencé[14] évoque des "projets importants" tandis que l'annexe II parle de "dans la mesure du possible". Ces nuances relèvent du pouvoir d’appréciation de l’autorité subsidiante concernée à qui il convient de se référer.

Et en conclusion

Nombreux sont les projets locaux bénéficiant d’un subside PNRR. Il faut anticiper l’éventuelle clause sociale obligatoire et en référer à la personne de contact au sein de l’autorité subsidiante. Un contact préalable avec un facilitateur Clauses sociales peut également aider à comprendre le fonctionnement de la clause sociale mise au point par le Réseau des facilitateurs Clauses sociales et à vérifier la faisabilité d’une telle clause.

L’UVCW reste à la disposition de ses membres pour ce faire, soit par mail à marchespublics@uvcw.be soit par téléphone au 081/240.636 durant les permanences téléphoniques.

[1] « Les clauses sociales dans les marchés de travaux – La clause sociale flexible », Ediwall, 2020, https://marchespublics.wallonie.be/pouvoirs-adjudicateurs/outils/achats-publics-responsables/clauses-sociales/marches-de-travaux.html

[2] https://marchespublics.wallonie.be/pouvoirs-adjudicateurs/outils/achats-publics-responsables/clauses-sociales/marches-de-travaux.html

[3] https://marchespublics.wallonie.be/pouvoirs-adjudicateurs/outils/achats-publics-responsables/clauses-sociales/marches-de-travaux.html

[4] Circ. 28.11.2013 rel. à la mise en place d’une politique d’achat durable pour les pouvoirs adjudicateurs régionaux wallons, M.B., 17.12.2013, remplacée par la circ. 21.7.2016 portant sur l’insertion de clauses sociales dans les marchés publics, M.B., 22.8.2016.

[5] Circ. 24.10.2013, n°2013/28 rel. à la programmation PIVERT 2.

[6] Circ. interne SWL du 9.9.2016 n°2016/23.

[7]  Gouvernement wallon du 24.11.2016 « Acheter wallon ».

[8] CDLD, art. L3341-3.

[9] Décr. 2.5.2019 modif. divers décrets en vue d’insérer des clauses environnementales, sociales et éthiques dans les marchés publics subsidiés par la Région wallonne, M.B., 27.8.2019.

[10] Décr. 2.2.2017 rel. au développement des parcs d’activités économiques, art. 12, 17 et 46, M.B., 28.3.2017.

[11] http://qc.spw.wallonie.be/fr/qualiroutes/index_cctquali.html.

[12] http://batiments.wallonie.be/home.html.

[13] Disponibles sur ce site: https://infrastructures.wallonie.be/pouvoirs-locaux/nos-thematiques/infrastructures-locales/batiments-et-voiries/appels-a-projets/plan-de-relance-pour-la-wallonie--appel-a-projets-pour-la-renovation-energetique-des-batiments-appartenant-aux-pouvoirs-locaux.html

[14] https://infrastructures.wallonie.be/pouvoirs-locaux/nos-thematiques/infrastructures-locales/batiments-et-voiries/appels-a-projets/plan-de-relance-pour-la-wallonie--appel-a-projets-pour-la-renovation-energetique-des-batiments-appartenant-aux-pouvoirs-locaux.html