Comment comparer des offres lorsque celles-ci comportent des options ?

Lorsqu’un pouvoir adjudicateur prévoit une option exigée ou autorisée dans les documents du marché ou lorsque le soumissionnaire propose une option libre, quelle méthode utiliser pour comparer les offres ? 

La notion d’option (article 2, 54° et article 56 de la loi du 17.06.2016)

Avant d’aborder la question de la comparaison des offres, il paraît utile de rappeler la distinction entre option exigée, autorisée et libre. L’option est définie comme un élément accessoire et non strictement nécessaire à l'exécution du marché qui est introduit soit à la demande de l'adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire.

L’option exigée est une option dont le pouvoir adjudicateur impose l’introduction dans l’offre du soumissionnaire.

L’option autorisée est une option dont le pouvoir adjudicateur propose l’introduction dans l’offre du soumissionnaire.

L’option libre est une option dont l’initiative revient au soumissionnaire, concernant les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, en l’absence de clause contraire dans les documents du marché.

Il convient de ne pas confondre l’option et la variante. La variante constitue un mode alternatif de conception ou d'exécution qui est introduit soit à la demande de l'adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire. Ainsi, si le pouvoir adjudicateur demande que les soumissionnaires déposent une offre de base pour, par exemple, des étagères bleues, ainsi qu’une offre alternative pour des étagères vertes, l’on se trouve dans le cadre d’une variante, et non d’une option. Concernant la distinction entre variante exigée, autorisée ou libre, l’on renvoie à la distinction opérée concernant les options.

La comparaison des offres

Abordons la question de la comparaison des offres. Celle-ci est visée à l’article 87 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 (ARP). Cet article dispose, en son paragraphe 1^er alinéa 3, que « le pouvoir adjudicateur retient les options exigées ou autorisées et décide des options libres qu'il retient pour déterminer le soumissionnaire ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse. En cas d'options exigées, autorisées ou libres retenues par le pouvoir adjudicateur, l'offre économiquement la plus avantageuse est déterminée sur la base de l'ordre de classement des offres, majorées des avantages économiques offerts par les options ».

L’article 87 est repris au titre 2 de l’ARP, titre relatif à l’attribution en procédure ouverte et en procédure restreinte. En cas d’application d’une autre procédure de passation, un autre mode de comparaison des offres pourrait être appliqué. Toutefois, afin de respecter les principes de transparence et d’égalité, les modalités de comparaison devront être annoncées dans les documents du marché.

Par ailleurs, l’article 48, paragraphe 3 de ce même arrêté dispose que « lorsque l'offre économiquement la plus avantageuse est uniquement évaluée sur la base du prix ou des coûts, les soumissionnaires ne peuvent attacher ni supplément de prix, ni aucune autre contrepartie à la présentation d'une option libre ou autorisée ».

Lorsqu'en contradiction avec cet article, un soumissionnaire a lié un supplément de prix ou une autre contrepartie à une option libre ou autorisée, celle-ci n'est pas prise en considération pour autant que ce soit possible, à défaut de quoi son offre comporte une irrégularité qui doit être vérifiée conformément à l'article 76 de l’ARP.

En résumé, l’on peut schématiser comme suit :

Concrètement, cela implique plusieurs conséquences. Nous pouvons relever les suivantes :

- Le pouvoir adjudicateur n’est jamais obligé de lever une option, ni lors de la conclusion, ni pendant l'exécution du marché (article 56, par. 4 de la loi). Ainsi, l’obligation de comparer les offres avec option(s) incluse(s), pour ce qui concerne les options exigées et autorisées, peut avoir pour conséquence d’attribuer le marché au soumissionnaire ayant remis la meilleure offre option incluses, alors même que l’offre de base (sans option) n’est pas la meilleure et alors même que le pouvoir adjudicateur ne lèvera pas l’option.

Ainsi, prenons l’exemple suivant :

Conformément à l’article 87, paragraphe 1^er, alinéa 3 de l’ARP, pour déterminer le soumissionnaire ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur retiendra les options exigées et autorisées, peu importe à ce stade qu’il décide ensuite de lever l’option ou pas. En l’espèce, au regard de l'ensemble des critères d'attributions, le soumissionnaire A serait désigné adjudicataire. Or, dans le cas où le pouvoir adjudicateur ne lève pas l’option, il pourra s’avérer que l’offre retenue n’était pas forcément la plus intéressante (tant en termes de prix qu'au regard des autres critères d'attribution). La demande d’options (exigées ou autorisées) doit donc être mûrement réfléchie au stade de la rédaction des documents du marché.

- L’interdiction de lier un supplément de prix en cas d’option autorisée ou libre ne concerne que les procédures dans lesquelles l'offre économiquement la plus avantageuse est uniquement évaluée sur la base du prix ou des coûts. Dès lors, dans le cas où d’autres critères d’attribution sont prévus et où seulement certains soumissionnaires ont fait usage de la possibilité d’introduire une option autorisée ou libre dans leur offre, l’on pourrait aboutir à comparer des offres avec et des offres sans option. Les soumissionnaires ayant introduit une option autorisée ou libre auront donc tout intérêt à ne pas y lier un supplément de prix ou à soigner leurs offres concernant les autres critères d’attribution. A cet égard, nous attirons l’attention des pouvoirs adjudicateurs qui prévoient des options autorisées sur l'opportunité de prévoir des critères d’attribution, outre le prix, qui permettront de tenir compte de la plus-value offerte par l’option autorisée.