Marchés publics : dans quelles conditions peut-on prévoir un cautionnement complémentaire ?

Le cautionnement est une garantie financière, donnée par l'adjudicataire, de ses obligations jusqu'à complète et bonne exécution du marché (RGE, art. 2, 8°). Son étendue, son montant, sa nature, les modalités de sa constitution etc. sont réglés par les articles 25 à 33 des règles générales d’exécution (A.R. 14.1.2013, ci-après « RGE »).

Estimant son étendue et son montant insuffisants au vu, notamment, de l’importance de la bonne exécution de certaines obligations découlant du marché, le pouvoir adjudicateur pourrait souhaiter imposer un cautionnement complémentaire.

Le mécanisme du cautionnement complémentaire n’est évoqué que de manière incidente en ce qui concerne les réceptions techniques a posteriori, non parmi les dispositions relatives au cautionnement. Ainsi l’article 43 RGE prévoit-il :

« § 1^er. Pour les catégories de prestations spécifiées dans les documents du marché, qu'une réception technique préalable soit ou non prévue, une réception technique a posteriori peut avoir lieu après l'exécution de ces prestations.

Ces vérifications et les prélèvements d'échantillons sont effectués contradictoirement dans le respect des prescriptions des documents du marché, qui en précisent la portée.

§ 2. L’adjudicateur communique les résultats de la réception technique après son exécution, en respectant les délais suivants :

1° 30 jours ;

2° 60 jours si les formalités de réception sont accomplies en laboratoire.

Les documents du marché peuvent cependant prévoir des délais plus réduits.

§ 3. Pour les prestations soumises à une réception technique a posteriori,

1° soit un cautionnement spécifique complémentaire est prévu ;

2° soit une retenue est effectuée sur les paiements de ces prestations jusqu'à ce que les résultats de la réception technique soient connus. »

Le cautionnement complémentaire ne peut donc être prévu que dans cette hypothèse de prestations soumises à réception technique a posteriori. Cette possibilité a été ajoutée pour conforter une pratique courante en la matière et moins onéreuse pour l'adjudicataire que la retenue sur les paiements.

Tout autre cas dans lequel un cautionnement complémentaire serait prévu devrait être considéré comme une dérogation aux RGE, devant dès lors répondre aux conditions de l’article 9 RGE, c’est-à-dire être indiquée en tête du cahier spécial des charges et pouvoir être justifiée comme indispensable au regard des exigences particulières du marché.

Pour le reste, sur la base de cette habilitation, à défaut de précisions dans les RGE, on doit en déduire que les règles habituelles en matière de cautionnement sont applicables au cautionnement complémentaire, moyennant le cas échéant précisions, voire dérogations, dans les documents du marchés (mais dans le second cas, à nouveau, conformément à l’article 9).

Par exemple, le cahier des charges-type Qualiroute indique au titre de dérogation (en réalité, ce n’est une dérogation qu’à l’égard de l’étendue du cautionnement, car sur le principe, un pouvoir adjudicateur est autorisé par l’article 43 à prévoir un tel cautionnement complémentaire) :

« Pour les entreprises de travaux soumis à réception technique a posteriori conformément à l’article 43 du présent arrêté, un cautionnement complémentaire peut être constitué. Il est égal à 10 % du montant total des postes correspondants de l’offre tels que précisés à l'article 25§2 du présent arrêté. Cette dérogation est motivée par l'importance relative des travaux visés par rapport au montant global du marché et par l'obligation d'en vérifier la qualité par des essais a posteriori pouvant donner lieu à réfaction pour moins-value. »

Par ailleurs, il indique que l’article 25 des RGE est complété comme suit :

« Outre le cautionnement prescrit par le présent article, un cautionnement spécifique complémentaire peut être exigé pour des travaux soumis à réception technique a posteriori. Dans ce cas, le cahier spécial des charges précise les postes de l’offre sur lesquels porte le cautionnement complémentaire. Il est égal à 10 % du montant total de ces postes. Les prescriptions des articles 25, 29, 30, 31 et 33 sont également applicables au cautionnement complémentaire. Dans ce cas, par montant initial du marché, il faut entendre le montant des postes de l’offre sur lesquels porte le cautionnement complémentaire. »

Enfin, on ne confondra pas le cautionnement complémentaire avec l’adaptation du cautionnement en cours d’exécution du marché. L’article 28 RGE prévoit ainsi : « Lorsque le cautionnement devient inadapté pour quelque cause que ce soit, notamment à la suite de prélèvements d'office, de prestations supplémentaires ou de modifications décidées par l’adjudicateur, augmentant ou diminuant de plus de 20 % le montant initial du marché, le cautionnement est reconstitué ou adapté en plus ou en moins. » Dans ce cas, il n’y a qu’un seul cautionnement, certes adapté en cours d’exécution du marché.