A quelles conditions un pouvoir adjudicateur peut-il renoncer à attribuer un marché ?

L’article 85 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics[1] précise : « L'accomplissement d'une procédure n'implique pas l'obligation d'attribuer ou de conclure le marché. Le pouvoir adjudicateur peut soit renoncer à attribuer ou à conclure le marché, soit recommencer la procédure, au besoin d'une autre manière ».

A l’occasion d’un récent arrêt du Conseil d’Etat[2], celui-ci a pu rappeler qu’ « [i]l ressort de la disposition précitée que le législateur a explicitement prévu la possibilité de mettre fin à une procédure d'adjudication non seulement avant l'attribution du marché mais également entre celle-ci et la conclusion du contrat. Le législateur n'a pas conditionné la mise en œuvre de cette faculté au respect d'une quelconque exigence quant à la légalité ou à la régularité des phases antérieures de la procédure et n'a pas opéré de distinction à cet égard entre la décision de ne pas attribuer ou celle de ne pas conclure le marché ». Le Conseil d’Etat poursuit en indiquant : « La possibilité offerte par la loi au pouvoir adjudicateur d’abandonner une procédure ne l’exempte pas de son obligation de motiver sa décision. Si la décision de renoncer à une procédure d’attribution d’un marché relève de son pouvoir discrétionnaire, il n’en reste pas moins que cette décision doit être fondée sur des motifs exacts, pertinents et admissibles, repris dans une motivation formelle ».

En l’espèce, le pouvoir adjudicateur, qui avait dans un premier temps procédé à l’attribution du marché public avait, dans un second temps, décidé de retirer sa décision d’attribution et renoncé à l’attribution en invoquant des difficultés d’interprétation de ses documents de marché rendant un critère de sélection « difficilement praticable », « peu clair » et partant inopérant. Un soumissionnaire, mécontent de cette renonciation, a alors contesté la décision de renonciation. Le Conseil d’Etat lui a donné tort en estimant que le pouvoir adjudicateur n’avait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation.

Cet arrêt est intéressant à deux égards :

- D’une part, parce que le Conseil d’Etat rappelle que la loi relative aux marchés publics contient une disposition permettant aux adjudicateurs de renoncer à l’attribution d’un marché public, sans condition de (non-)régularité d’une décision antérieure ; autrement dit, on peut retirer une décision d’attribution et renoncer à l’attribution même si, par exemple, la décision d’attribution n’est pas entachée d’illégalité ou d’erreurs

- D’autre part, parce que le Conseil d’Etat rappelle que le pouvoir adjudicateur doit motiver la décision de renonciation qui doit alors reposer sur des motifs exacts, pertinents et admissibles et que le Conseil d’Etat ne dispose que d’un pouvoir d’appréciation marginal sur ces motifs.

[1] M.B., 14.7.2016.

[2] C.E., 12.1.2021, n°249.466.