En cas d’urgence, est-on dispensé d’organiser une procédure de marché public ?
Ce document, imprimé le 16-08-2022, provient du site de l'Union des Villes et Communes de Wallonie (www.uvcw.be).
Les textes, illustrations, données, bases de données, logiciels, noms, appellations commerciales et noms de domaines, marques et logos sont protégés par des droits de propriété intellectuelles.
Plus d'informations à l'adresse www.uvcw.be/info/politique-confidentialite
Mis en ligne le 16 Juillet 2021

Le principe reste, en cas d’urgence – et même en cas d’urgence impérieuse résultant d’évènement imprévisibles –, l’obligation d’organiser une procédure de marché public. Toutefois, la règlementation relative aux marchés publics et les règlementations organiques envisagent la question de l’urgence.

  • Quelle procédure de passation mettre en œuvre en cas d’urgence ?

L’article 42, §1er, 1°, b. de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics vise l’hypothèse de recours à la procédure négociée sans publication préalable (PNSPP) « dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l'urgence impérieuse résultant d'événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais exigés par la procédure ouverte, restreinte ou concurrentielle avec négociation. » La disposition précise que les circonstances invoquées pour justifier l'urgence impérieuse ne peuvent, en aucun cas, être imputables au pouvoir adjudicateur.

On notera que cette hypothèse de recours à la PNSPP n’est tributaire d’aucun seuil financier ; autrement dit, elle peut s’envisager peu importe le montant du marché.

L’on constate, par ailleurs, que le texte ne vise pas l’hypothèse d’une urgence simple mais celle de l’urgence impérieuse résultant d’évènements imprévisibles. Ainsi, par exemple, la pandémie de Covid-19 s’accompagnant d’une augmentation du nombre de patients requérant un traitement médical urgent a été considérée comme un évènement imprévisible[1].

En outre, l’urgence ne peut être imputable au pouvoir adjudicateur. Autrement dit, c’est la situation d’urgence qu’un pouvoir adjudicateur raisonnablement prudent et diligent n’aurait pas pu anticiper. Ainsi, la nécessité d’attribuer le marché avant la fin de l’exercice budgétaire ou avant une certaine date pour obtenir un subside ne pourrait être invoquée afin de recourir à cette hypothèse de PNSPP[2]. Il convient également de démontrer que l’urgence invoquée ne permet pas au pouvoir adjudicateur de respecter les délais – même réduits[3] – de publication exigés par les autres procédures.

Le recours à cette procédure est exceptionnel. Il conviendra donc que le pouvoir adjudicateur motive, concrètement et précisément, que l’ensemble de ces éléments sont rencontrés afin de pouvoir avoir recourir à cette hypothèse de PNSPP.

Notons également que le recours à cette procédure ne se conçoit que « dans la mesure strictement nécessaire », c’est-à-dire pour répondre aux besoins urgents, devant être impérativement satisfaits immédiatement. Ainsi, par exemple, si l’on recourt à une PNSPP sous couvert de l’urgence impérieuse afin de remplacer une chaudière dans une école, l’on ne pourrait inclure dans cette procédure d’autres travaux non urgents et, ainsi, en profiter pour refaire toute l’isolation.

En cas de recours à la PNSPP sur cette base, le principe reste la consultation d’au moins trois opérateurs économiques. Toutefois, l’article 42, §1er, alinéa 1er vise l’obligation de consulter plusieurs opérateurs économiques « si possible ». Pourrait-on, moyennant motivation, se contenter de consulter directement un seul opérateur économique ? La Commission européenne, dans une communication sur l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise de la COVID-19[4], indique que « l’attribution directe à un opérateur économique présélectionné reste l’exception et n’est applicable que si une seule entreprise est en mesure de respecter les contraintes techniques et de temps imposées par l’urgence impérieuse. » Néanmoins, dans les cas les plus urgents qui soient, il nous semble qu’il reste envisageable de démontrer l’impossibilité de consulter plusieurs opérateurs économiques, même si une telle situation sera sans doute très exceptionnelle.

Signalons, pour conclure sur la question du choix de la procédure de passation à mettre en œuvre en cas d’urgence, que si le marché est estimé à moins de 30.000 euros HTVA, l’article 92 de la loi du 17 juin 2016 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques permet le recours à la procédure de faible montant. L’article 124 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 indique : « Pour les marchés publics de faible montant visés au chapitre 7 du titre 2 de la loi, le pouvoir adjudicateur passe son marché après consultation, si possible, des conditions de plusieurs opérateurs économiques mais sans obligation de demander l'introduction d'offres. » Dans une telle procédure, le pouvoir adjudicateur pourrait donc se limiter à comparer les conditions offertes par au moins trois opérateurs économiques, en consultant par exemple leur site internet, leurs publicités ou leur catalogue , à charge toutefois de s’en réserver la preuve. L’attribution d’un marché selon cette procédure peut donc aboutir très rapidement.

  • Règles de compétences

L’urgence ne permet pas de se dispenser des décisions inhérentes à une procédure de marché public prises par les organes compétents. Néanmoins, tant le Code de la démocratie locale et de la décentralisation (CDLD) que la loi organique des CPAS du 8 juillet 1976 (LO CPAS) envisagent l’hypothèse de l’urgence.

Ainsi, l’article L1222-3, §1er, alinéa 2 du CDLD prévoit que : « En cas d’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles, le collège communal peut d’initiative exercer les compétences du conseil communal [choix de la procédure de passation et fixation des conditions du marché]. Sa décision est communiquée au conseil communal qui en prend acte lors de sa plus prochaine séance. »

Pour les CPAS, c’est l’article 84, alinéa 2 de la LO CPAS qui dispose que : « En cas d'urgence impérieuse résultant d'événements imprévisibles, le bureau permanent peut d'initiative exercer les compétences du conseil de l'action sociale [choix de la procédure de passation, fixation des conditions, engagement de la procédure, attribution et suivi de l’exécution]. Sa décision est communiquée au conseil de l'action sociale qui en prend acte, lors de sa plus prochaine séance. »

Ces dispositions permettent ainsi au collège ou au bureau permanent d’exercer d’initiative les compétences du conseil communal ou du conseil de l’action sociale relatives aux marchés publics. Il n’en demeure donc pas moins qu’une décision approuvant le choix de la procédure et les conditions du marché, ainsi que l’attribution devront effectivement être prises. A notre estime, et surtout en cas d’urgence, rien ne s’oppose à ce que ces décisions soient prises au cours de la même séance du collège communal ou du bureau permanent. 

Se pose alors la question du temps nécessaire à la réunion du collège ou du bureau permanent. Cela est-il compatible avec une situation d’urgence ?

Tout d’abord, rappelons que le collège communal, qui se réunit en principe aux jours et heures fixés par le règlement, peut se réunir également en dehors de ce calendrier et aussi souvent que l’exige la prompte expédition des affaires (article L1123-20 CDLD). Si, en principe, la convocation aux réunions extraordinaires se fait au moins deux jours francs avant celui de la réunion, le bourgmestre reste, en cas d'urgence, juge du jour et de l'heure de la réunion (article L1123-21 CDLD). Il en va de même s’agissant des organes du CPAS : le président convoque le conseil de l’action sociale (ou le bureau permanent) chaque fois qu’il le juge nécessaire (article 29, alinéa 2 LO CPAS). Si la convocation se fait en principe au moins cinq jours francs avant celui de la réunion, ce délai peut être raccourci en cas d'urgence (article 30, alinéa 1er LO CPAS). En d’autres termes, en cas d’urgence, le collège ou le bureau permanent pourraient devoir être réunis dans l’heure. Cela est d’autant plus envisageable que le CDLD et la LO CPAS envisagent désormais la possibilité pour les organes des pouvoirs locaux, dans certaines conditions, de se réunir à distance. Nous renvoyons, pour une analyse de ces dispositions, à cet article.

En outre, le CDLD prévoit que le collège ne peut délibérer que si plus de la moitié de ses membres est présente ( L1123-20, al. 2 CDLD). La même règle est prévue pour les organes des CPAS à l’article 32, alinéa 1er LO CPAS. En d’autres termes, pour autant que le quorum de présence soit atteint, le collège et le bureau permanent peuvent délibérer sans que l’ensemble de leurs membres ne soient présents.  

  • Quid en cas d’absence de crédits suffisants pour faire face à la dépense urgente ?

L’article L1311-4 CDLD prévoit qu’aucun article des dépenses du budget ne peut être dépassé, et aucun transfert ne peut avoir lieu.

Néanmoins, l’article L1311-5 CDLD dispose que le conseil communal peut pourvoir à des dépenses réclamées par des circonstances impérieuses et imprévues, en prenant à ce sujet une résolution motivée. Dans le cas où le moindre retard occasionnerait un préjudice évident, le collège communal peut, sous sa responsabilité, pourvoir à la dépense, à charge d’en donner, sans délai, connaissance au conseil communal qui délibère s’il admet ou non la dépense.

En ce qui concerne les CPAS, l’article 88, § 2, al. 1er LO CPAS. prévoit certes que si, après approbation du budget, des crédits doivent y être portés ou majorés pour faire face à des circonstances imprévues, le conseil devra procéder à une modification de ce budget, soumise aux approbations prévues à l'article 112bis. L’alinéa 2 ajoute néanmoins que dans le cas où le moindre retard occasionnerait un préjudice évident, le conseil peut, moyennant l'autorisation du collège communal, pourvoir à la dépense, à charge de porter sans délai les crédits nécessaires au budget par une modification de celui-ci. Et de préciser que dans ce cas, le directeur financier effectuera le paiement sans attendre l'approbation de la modification budgétaire.

 


[1] Communication de la Commission européenne, « Orientations de la Commission européenne sur l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise de la COVID-19 », 2020/C 108 I/01, J.O.U.E., 1 avril 2020.

[2] En ce sens, Y. CABUY et R. DE PESSEMIER, « Vous négociez ? Le Conseil d’Etat vous surveille… », Chronique des marchés publics, 2009-2010, p. 672

[3] Les articles 36, §3 (procédure ouverte), 37, §4 (procédure restreinte), 38, §3, alinéa 3 (procédure concurrentielle avec négociation) et 41, §2, aliéna 2 (procédure négociée directe avec publication préalable) de la loi du 17.06.2016 permettent de réduire les délais minimaux de publication en cas d’urgence. Il s’agit ici de l’urgence simple (et non de l’urgence impérieuse résultant d’évènements imprévisibles et non imputable au pouvoir adjudicateur).

[4] Communication de la Commission européenne, « Orientations de la Commission européenne sur l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise de la COVID-19 », 2020/C 108 I/01, J.O.U.E., 1 avril 2020.


 

L'auteur

Elodie Bavay

Conseillère à l'Union des Villes et Communes de Wallonie

Articles de l'auteur

Nos formations dans cette matièreVoir le catalogue complet

Date de mise en ligne
16 Juillet 2021

Auteur
Elodie Bavay

Type de contenu

Q/R

Matière(s)

Marchés publics
Activez les notifications

Soyez notifié de toutes les nouveautés dans la matière Marchés publics