Covid-19 – Afin d’aider les adjudicataires de nos marchés publics à faire face à la situation actuelle, pourrions-nous consentir au paiement d’avances?
Les avances contreviennent à la règle selon laquelle un paiement ne peut intervenir que pour un service fait et accepté, c’est-à-dire après la réalisation des travaux, la fourniture des biens ou la prestation des services (L. 17.6.2016, art. 12). C’est une forme de garantie pour le pouvoir adjudicateur.
Néanmoins, les avances sont admises dans les cas prévus par l’article 67 de l’AR RGE du 14 janvier 2013 :
1° suivant les modalités fixées par les documents du marché, pour les marchés qui, par rapport à leur montant, nécessitent des investissements préalables de valeur considérable, tout en étant spécifiquement liés à leur exécution :
a) soit pour la réalisation de constructions ou installations ;
b) soit pour l'achat de matériel, machines ou outillages ;
c) soit pour l'acquisition de brevets ou de licences de production ou de perfectionnement ;
d) soit pour les études, essais, mises au point ou réalisations de prototypes ;
2° pour les marchés publics de fournitures ou de services qu'il s'impose de conclure :
a) avec d'autres Etats ou une organisation internationale ;
b) avec des fournisseurs ou des prestataires de services avec lesquels il faut nécessairement traiter et qui subordonnent l'acceptation du marché au versement d'avances ;
c) avec un organisme d'approvisionnement ou de réparation constitué par des Etats ;
d) dans le cadre de programmes de recherche, d'essai, d'étude, de mise au point, de développement ou de production financés en commun par plusieurs Etats ou organisations internationales ;
3° pour les marchés publics de services de transport aérien de voyageurs de la catégorie 3 de l'annexe II, A, de la loi ou de la catégorie 6 de l'annexe 1 de la loi défense et sécurité, selon le cas ;
4° pour les marchés de fournitures ou de services qui, selon les usages, sont conclus sur la base d'un abonnement ou pour lesquels un paiement préalable est requis.
La crise actuelle et son incidence sur l’activité et la trésorerie des entreprises ne peuvent donc à elles seules justifier le paiement d’avances. A titre de comparaison, le Code français de la commande publique (qui permet déjà le paiement d’avances par les pouvoirs adjudicateurs, voire les y oblige), a été modifié en urgence, permettant aux acheteurs, par voie d’avenant, de modifier les conditions de versement de l'avance. Son taux peut même être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande. Rien de tel en Belgique (où la règle du paiement pour service fait et accepté est déjà appliquée plus strictement), à défaut pour le législateur fédéral, seul compétent en la matière, d’avoir pris quelque mesure en ce sens.
A noter que ces règles ne valent pas pour les marchés de faible montant, puisque conformément à l’article 92 de la loi, l’article 12 ne leur est pas applicable.
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