Ma commune souhaite acheter un bien de seconde main à des conditions très intéressantes. Peut-elle être dispensée de mise en concurrence ?

Ma commune souhaite acheter un bien de seconde main à des conditions très intéressantes. Peut-elle être dispensée de mise en concurrence ?

De manière générale, non.

Les adjudicateurs des secteurs spéciaux bénéficient actuellement de ce que l’on appelle « l’achat d’opportunité ». En effet, la réglementation relative aux marchés publics prévoient que les adjudicateurs œuvrant dans les secteurs spéciaux puissent recourir à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable « pour les achats d'opportunité, lorsqu'il est possible d'acquérir des fournitures en profitant d'une occasion particulièrement avantageuse qui s'est présentée dans une période de temps très courte et pour lesquelles le prix à payer est considérablement plus bas que les prix normalement pratiqués sur le marché »[1].

L’achat d’opportunité est donc le « bon plan » pour lequel le pouvoir adjudicateur ne devrait pas nécessairement procéder à une mise en concurrence en raison de circonstances particulières.

En secteurs classiques, dans lesquelles oeuvrent essentiellement les communes, il n’existe pas de disposition équivalente à celle ci-avant exposée. La mise en concurrence s’impose donc en tout état de cause.

Plus exactement, bien que le législateur ait prévu une possibilité pour le Roi d’autoriser l’utilisation de la procédure négociée sans publicité préalable en cas d’achats d’opportunités, le Roi n’en a pas fait usage[2], malgré les demandes de notre association au sein de la Commission fédérale des marchés publics.

Cela étant, la loi permet aux adjudicateurs des secteurs classiques de faire usage de la procédure négociée sans publicité préalable, et si possible après consultation de plusieurs opérateurs économiques, « lorsque des fournitures ou des services sont achetés à des conditions particulièrement avantageuses, soit auprès d'un fournisseur cessant définitivement ses activités commerciales, soit auprès des curateurs, des mandataires chargés d'un transfert sous autorité de justice ou liquidateurs d'une faillite, d'une réorganisation judiciaire ou d'une procédure de même nature existant dans les législations ou réglementations nationales »[3].

Si cette hypothèse est plus large sur l’objet du marché car elle vise les fournitures mais aussi les services, elle est aussi mais surtout moins large car le fournisseur ou le prestataire potentiel doit être dans une situation de cessation d’activités commerciales, de faillite, de liquidation ou de réorganisation judiciaire. Enfin, le pouvoir adjudicateur devra motiver que ces achats sont faits à des conditions particulièrement avantageuses, c’est-à-dire plus favorables que les conditions normales.

Cette hypothèse ne permet donc pas à une commune d’acheter un bien de seconde main auprès d’un fournisseur voire même d’une autre autorité publique à un prix attractif, ce qui est un non-sens en termes d’efficacité budgétaire.

Cela étant, l’on se souviendra que les pouvoirs adjudicateurs peuvent encore faire une mise en concurrence très déformalisée pour des achats dont l’estimation est inférieure à 30.000 € HTVA[4] via une procédure dite de faible montant. En effet, dans cette procédure, si le pouvoir adjudicateur doit conserver la preuve de la mise en concurrence, il ne doit pas formellement solliciter (au moins) trois offres et pourrait estimer que le bien de seconde main correspond à ses besoins et est économiquement le plus avantageux aux yeux du pouvoir adjudicateur. On notera toutefois que les caractéristiques de vente des biens de seconde main (notamment : enchère, rapidité, paiement au comptant) s’accommodent souvent bien mal des vicissitudes administratives des pouvoirs publics.

[1] Art. 124, par. 1^er, 10° de la loi du 17.6.2016 relative aux marchés publics, M.B. 14.7.2016.
[2] Art. 42, par. 1^er, al. 3 de la loi du 17.6.2016.
[3] Art. 42, par. 1, 3° de la loi du 17.6.2016.
[4] Art. 92 de la loi du 17.6.2016 et art. 124 de l’A.R. du 18.4.2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, M.B., 9.5.2017.