Marché public de services d’édition et de mise à disposition de titres-repas : comment estimer le montant du marché ?

L’estimation du montant d’un marché public est particulièrement importante, notamment en ce qui concerne les règles de publicité à y appliquer. Comment procéder s’agissant de l’édition et de la mise à disposition de titres-repas ? 

L’article 6 de l’arrêté royal « passation » (secteurs classiques) du 18 avril 2017 prévoit ainsi : « L'estimation du montant du marché établie lors du lancement de la procédure détermine les règles qui lui sont applicables pendant tout son déroulement, pour autant que l'application de ces règles dépende de la valeur estimée du marché ou découle de l'obligation d'assurer une publicité européenne préalable. »

Et l’article 7, § 10, al. 1^er, du même arrêté, de préciser : « Pour les marchés publics de services, l'estimation inclut la rémunération totale du prestataire de services. »

Pendant longtemps, on a pu considérer, par analogie avec la règle applicable aux services d’assurance, que l’estimation du montant du marché ne devait pas inclure la valeur faciale des titres-repas, laquelle ne constitue pas une rémunération des services du prestataire. En effet, selon l’article 7, § 10, al. 2, 1°, de l’arrêté précité, « aux fins de calcul de cette valeur, sont pris en compte […] pour les services d'assurance : la prime payable et les autres modes de rémunération », mais pas la valeur du risque assuré (p.ex. celle du bâtiment assuré contre l’incendie) ou le montant (éventuellement plafonné) de la garantie.

Néanmoins, dès 2011, la Direction des affaires juridiques du Ministère français de l’Economie publiait une fiche destinée aux acheteurs publics, dont il ressortait que « les services de la Commission européenne ont été consultés. Leur analyse conclut à la prise en compte de tous les éléments qui feront partie du prix à payer par le pouvoir adjudicateur. Dans le cas d’un marché de titres-restaurant, le montant payé par le pouvoir adjudicateur correspond à une somme égale au nombre de titres émis multiplié par leur valeur faciale, augmentée des frais de gestion et moyens de rémunération appliqués par l'émetteur ou diminuée de rabais ou autres ristournes consenties grâce aux commissions perçues par l'émetteur sur les enseignes ».

Et récemment, c’est le Conseil d’Etat français qui a rendu un arrêt dans le même sens (Département de la Loire c. société Edenred France, 4.3.2021, n° 438859) : « Pour l'application de ces dispositions à un marché de titres de paiement, l'acheteur doit prendre en compte, outre les frais de gestion versés par le pouvoir adjudicateur, la valeur faciale des titres susceptibles d'être émis pour son exécution, somme que le pouvoir adjudicateur doit payer à son cocontractant en contrepartie des titres mis à sa disposition. […] »

A notre connaissance, le Conseil d’Etat belge n’a pas encore eu à se prononcer sur cette question. Mais dès lors que, comme la Commission européenne ou le Conseil d’Etat français, il s’agirait pour lui d’appliquer l’article 5 de la directive 2014/24 (plus précisément les dispositions qui le transposent en droit belge, v. ci-dessus), il n’est certainement pas exclu qu’il aboutisse à la même conclusion.