Marché public pour la désignation d’un SEPPT: comment concilier l’exigence d’un contrat à durée indéterminée pour ces services avec la durée en principe limitée à 4 ans des marchés publics ?

Le service externe pour la prévention et la protection au travail (SEPPT), aux services duquel un employeur a décidé de faire appel, en l’occurrence un pouvoir adjudicateur, doit conclure avec celui-ci un contrat écrit dans lequel doivent figurer un certain nombre de clauses.

S’agissant ainsi, pour un pouvoir adjudicateur, de commander, à titre onéreux, des services à un opérateur économique, il conviendra de passer un marché public.

Or, d’une part, conformément à l’article II.3-13, al. 2, du Code du bien-être au travail, « le contrat est conclu pour une durée indéterminée. Il prend fin : 1° d'office, lorsque le service externe n'est plus agréé ; 2° moyennant un préavis donné par une des parties, avec respect d'un délai de préavis qui s'élève à minimum six mois, prenant cours le premier jour du mois qui suit celui au cours duquel le préavis est notifié, et prenant fin le 31 décembre de l'année civile courante ou de l'année civile suivante, suivant le cas ».

Mais d’autre part, conformément à l’article 57, al. 2, deuxième phrase, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, « la durée totale [d’un marché public], y compris les reconductions, ne peut en règle générale dépasser quatre ans à partir de la conclusion du marché ».

Cela étant, sans préjudice d’une telle durée maximale (à laquelle il est permis de déroger, le cas échéant – v. les termes « en règle générale »), un marché public peut certainement être passé pour une durée indéterminée. L’article 7, § 11, 2°, de l’arrêté royal « passation » (secteurs classiques) du 18 avril 2017 envisage d’ailleurs expressément l’hypothèse : « En ce qui concerne les marchés publics de services n'indiquant pas un prix total, la valeur estimée des marchés est calculée sur la base suivante : […] en cas de marchés ayant une durée indéterminée ou supérieure à quarante-huit mois : la valeur mensuelle multipliée par quarante-huit. »

Le pouvoir adjudicateur appelé à ainsi recourir aux services d’un SEPPT prévoira donc, dans les documents du marché, que celui-ci est passé pour une durée indéterminée, comme l’exige le Code du bien-être au travail. Et le montant estimé de ce marché correspondra à une durée d’exécution de quatre ans. Néanmoins, afin de ne pas dépasser la durée maximale de quatre ans propre aux marchés publics, il appartiendra au pouvoir adjudicateur de mettre fin à ce marché en temps opportun, dans les conditions de préavis prévues par le Code du bien-être au travail.

La réponse du Premier Ministre du 25 février 2021 (à la question n° 35 de monsieur le député Steven Matheï du 25 janvier 2021, doc. parl, Ch., QRVA 55 040, pp. 45-47) le confirme :

« La réglementation, notamment l'article 7, §§ 9 et 11, de l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, admet, dans certains cas exceptionnels, des marchés publics qui seraient conclus pour une durée indéterminée. Ce qui serait contraire à l'article 5 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics est de s'abstenir de remettre en concurrence de manière périodique un marché public conclu pour une durée indéterminée.

Pratiquement, il devrait être possible de conclure un contrat à durée indéterminée prévoyant la résiliation moyennant un préavis de six mois conformément à l'article II.3-13, alinéa 2 du Code du bien-être au travail.

Il faudrait alors effectivement résilier le marché trois ans et six mois après la conclusion, en s'étant assuré d'avoir lancé au préalable une nouvelle procédure de passation, afin que la continuité du service soit assurée dans l'intérêt des travailleurs. L'estimation du marché serait, dans ce cas, calculé sur une durée de quatre ans. »

On peut donc également en déduire qu’a priori rien ne pourrait justifier de déroger, pour ce type de services, à la durée maximale de principe des marchés publics, limitée à quatre ans, sauf motivation adéquate et pertinente.