Le fait pour une commune de financer une (petite) partie d’un équipement collectif qu’elle a imposé au titulaire d’un permis d’urbanisation, au titre de charge d’urbanisme, implique-t-il la passation d’un marché public ?

Le marché public est défini comme « le contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs adjudicateurs et ayant pour objet l'exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services […] » (L. 17.6.2016, art. 2, 17°).

En l’occurrence, le caractère onéreux est indéniable. L’opération vise par ailleurs des travaux au sens de l’annexe 1 de la loi relative aux marchés publics, voire un ouvrage au sens de son article 2, 19°.

Et si certes le contrat est passé entre le titulaire du permis, non la commune, et l’entrepreneur de travaux, « l’effet utile des directives [relative aux marchés publics] sera observé si les procédures relatives aux marchés publics sont respectées par le lotisseur titulaire du permis, qui doit être regardé comme détenteur d’un mandat exprès accordé par l’autorité publique pour la construction de l’ouvrage » (N. Vandamme, F. Natalis, J. Bockourt, CoDT : Les conditions et charges d’urbanisme, coll. Les essentiels des pouvoirs locaux, Namur, UVCW, 2017, p. 68 ; CJUE, aff. C-399/98, 12.7.2011, considérant 100).

Pourrait-on ajouter à cette solution, qui implique donc de laisser la responsabilité de la passation d’un marché public à une personne privée, la possibilité de passer un marché conjoint, dont la commune prendrait la main ? Car en effet, si le marché conjoint est défini comme le « marché réalisé conjointement dans son intégralité ou non et pour le compte de plusieurs adjudicateurs » (L. 17.6.2016, art. 2, 36° ; v. aussi l’art. 48), « un tel marché peut toujours être conclu conjointement […] également pour le compte de pouvoirs adjudicateurs et de personnes de droit privé, qu’elles revêtent ou non la qualité de pouvoir adjudicateur », quand bien même la loi ne le prévoit plus expressément (Exposé des motifs, doc. parl., Ch., 2015-2016, n° 54-1541/001, p. 95). Cela étant, on le constate à la lecture de cette définition, même si des personnes privées peuvent être associées à la passation d'un marché conjoint, celui-ci implique néanmoins la participations de plusieurs (donc au moins deux) pouvoirs adjudicateurs. Il semble donc que la réponse soit négative, en tout cas si le seul pouvoir adjudicateur participant devait être la commune. Au contraire, si outre le titulaire du permis, personne privée, et la commune (qui finance donc, dans cette hypothèse, une partie de l'équipement collectif), un autre pouvoir adjudicateur devait être concerné et donc intéressé par un tel marché conjoint (p.ex. un impétrant), cette solution pourrait alors s'envisager.