Modification de la loi sur la police intégrée : quels impacts sur les marchés publics ?

Vient d’être votée au Parlement fédéral la loi modifiant la loi du 7 décembre 1998 organisant un service de police intégré, structuré à deux niveaux et diverses autres dispositions relatives aux services de police. Parmi les modifications issues de cette loi non encore publiée au Moniteur belge[1], certaines concernent plus particulièrement les marchés publics. Nous en avons épinglé quelques-unes qui sont examinées ici.

1. Compétence du collège de police pour tous les actes relatifs aux marchés publics[2]

Du fait de la suppression du conseil de police, le collège de police devient l’organe compétent en principe pour tous les actes en lien avec les marchés publics.

L’article 33, § 2, de la LPI est donc profondément remanié. Alors qu’antérieurement, conseil (communal ou de police) et collège (communal ou de police) disposaient de compétences propres (le conseil pour le lancement du marché public et le collège pour la négociation, l’attribution et toute l’exécution, à la manière des communes), désormais c’est le collège de police qui sera en principe compétent pour tous les actes relatifs aux marchés publics : choix de la procédure de passation, adoption des documents de marché, négociation éventuelle, adoption de la décision d’attribution, adoption des décisions relatives à l’exécution du marché (procès-verbal de manquement, réception, résiliation, etc.).

Le nouvel article 33, § 2 de la LPI prévoit toujours une faculté de délégation envers le chef de corps ou tout autre membre du personnel de la zone et ce, pour les marchés publics de faible montant (antérieurement, les termes inappropriés « marché constaté sur simple facture accepté » étaient utilisés ; ils sont remplacés plus adéquatement). L’on remarquera au passage que le gouvernement fédéral a proposé de rehausser le seuil de recours à la procédure de faible montant de 30.000 euro à 75.000 euro[3].

On sera attentif au fait que prochainement, toujours dans le contexte de simplification de la loi relative aux marchés publics, un assouplissement devrait être introduit dans la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics[4], laquelle devrait permettre l’attribution directe sans mise en concurrence sous 3.000 euro[5]. En fonction des termes précis utilisés, il se pourrait que la possibilité de délégation ne concerne pas ce type de marché puisqu’en effet, le nouvel article 33 de la LPI ne vise que les marchés passés en procédure de faible montant tel que visés à l’article 92 de la LMP (à l’exclusion d’une autre procédure de passation donc).

Fort logiquement, certaines dispositions sont purement et simplement supprimées. Ainsi d’une part, la possibilité de délégation envers le collège n’a plus lieu d’être et est supprimée. Cette suppression fait tomber aux oubliettes une difficulté pratique liée aux mots « dans les limites des crédits inscrits à cet effet au budget ordinaire » et à l’arrêt du Conseil d’Etat n°255.107 du 24 novembre 2022, ce qui est fort heureux. D’autre part, la possibilité que le collège agisse dans le contexte d’une urgence impérieuse résultant d’évènements imprévisibles est aussi supprimée.

Par ailleurs, deux nouveautés apparaissent : tout d’abord, en cas de délégation, le collège doit informer par écrit le comptable spécial de cette délégation ; ensuite, une liste de ces délégations est publiée sur le site internet de la zone de police. Les travaux parlementaires, assez succincts sur les modifications ici commentées, indiquent : « Afin de garantir l’exercice adéquat de sa fonction, il est essentiel que le comptable spécial soit informé du déroulement des opérations financières au sein de la zone de police, même si celles-ci ont un impact limité »[6].

Par ailleurs, la compétence de principe du collège pour l’engagement, l’attribution et le suivi de l’exécution (y compris la modification) est maintenue. Comme autrefois, en cas de délégation de la compétence de lancement du marché public, c’est la personne déléguée qui exerce les compétences d’engagement, d’attribution et de suivi de l’exécution. Cela étant, une nouveauté apparaît : en cas de délégation, le chef de corps tient informé le collège des décisions prises dans le cadre des délégations (y compris donc lorsque la délégation n’est pas faite en sa faveur mais en faveur d’un autre membre du personnel). Un système de suivi des décisions devra être mis en place.

Enfin, l’on constatera que le nouvel article 33, § 2 de la LPI traite aussi de la question des concessions. Le régime des règles de compétences de concessions s’aligne entièrement sur celui des marchés publics.

A défaut de disposition particulière, ces nouveautés entrent en vigueur dix jours après la publication de la loi modification au Moniteur belge. C’est au moment de l’adoption de la décision, qu’il faudra déterminer l’organe compétent pour la décision envisagée.

La loi modificative ne se prononce pas sur ce qu’il convient de faire par rapport aux délégations octroyées avant son entrée en vigueur.

Fort logiquement, les délégations du conseil vers le collège n’ont plus de sens vu la suppression du conseil.

En ce qui concerne la délégation du conseil vers le chef de corps ou un autre membre du personnel, les délégations prises par le conseil antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi modificative devront être reprises par le collège. En effet, l’organe déléguant ayant changé, c’est le nouvel organe déléguant qui devra consentir les délégations, selon le cas aux mêmes conditions… ou non.

2. Attribution de la personnalité juridique propre aux zones de police unicommunales

Le fait que les zones de police unicommunales acquiert la personnalité juridique change la donne en ce qui concerne les marchés publics. Deux éléments sont à prendre en considération à cet égard.

Tout d’abord, la zone de police unicommunale ne va acquérir la personnalité juridique qu’après une certaine période : l’article 151 de la loi modificative prévoit en effet que la disposition qui prévoit cette personnalité juridique « entre en vigueur le premier jour du douzième mois qui suit l’expiration d’un délai de dix jours prenant cours le jour suivant sa publication au Moniteur belge ».

Ensuite, l’article 145 de la loi modificative prévoit :

« Les conseils communaux des zones unicommunales qui acquièrent la personnalité juridique en vertu de la présente loi concluent, dans un délai d’un an à compter de son entrée en vigueur, une convention avec la zone de police afin de fixer les modalités de fonctionnement relatives à l’éventuel transfert de personnel, à l’inventaire des biens mobiliers et immobiliers transférés à la zone de police ainsi qu’aux droits et obligations découlant de ces biens, et au régime concernant la reprise des procédures contentieuses en cours ».

Cette convention doit régler la question des marchés publics au regard des éléments suivants.

Trois situations semblent se dégager.

a)       En ce qui concerne les marchés à lancer

Compte tenu de la période transitoire, les administrations communales et les zones de police peuvent convenir de modalités de collaboration future par le biais de marché conjoint ou de centrale d’achat.

b)       En ce qui concerne les marchés en cours d’exécution

Il se pourrait qu’au moment où la zone de police unicommunale acquiert la personnalité juridique, des marchés publics lancés par l’administration communale et bénéficiant à la zone de police soient toujours en cours d’exécution. L’ajout de la zone de police comme pouvoir adjudicateur au marché ou le remplacement par la zone de police comme pouvoir adjudicateur au marché constitue une modification de marché, laquelle est strictement encadrée par la réglementation des marchés publics.

La question du changement de pouvoir(s) adjudicateur(s) concerné(s) par un marché n’est pas distinctement envisagée par la réglementation relative aux marchés publics.

Cela étant, deux hypothèses sont activables :

-            Soit une clause de réexamen (au sens de l’article 38 de l’AR RGE) prévoit ce cas de figure ;

-            Soit il faudra activer l’article 38/5 de l’AR RGE et considérer que le changement de pouvoir adjudicateur est une modification non substantielle.

A propos de cette seconde hypothèse, il convient de rappeler les enseignements intéressants du rapport au Roi précédant l’arrêté royal du 22 juin 2017 ayant introduit dans l’AR RGE[7] toutes les hypothèses de modification de marché admissibles : évoquant le nouvel article 38/3 de l’AR RGE qui permet le changement d’adjudicataire(s) (et non d’adjudicateur(s)), il y est précisé que « [p]our des raisons terminologiques, seule l'hypothèse du remplacement de l'adjudicataire est encore abordée. Il ne faut toutefois pas en déduire qu'un marché ne pourrait en aucun cas être cédé d'un adjudicateur à un autre. Exceptionnellement, cela pourrait s'avérer nécessaire, notamment dans le cas où le pouvoir adjudicateur fait l'objet d'une restructuration, dans le cas d'une réforme de l'Etat,... Néanmoins, les termes de l'hypothèse (plus fréquente) du remplacement de l'adjudicataire (rachat, fusion, acquisition ou insolvabilité) sont quelque peu inappropriés pour décrire ces hypothèses. Ces cas de " reprise " du côté de l'adjudicateur devront être examinés au regard de l'article 38/5. Ici aussi, la modification ne pourra pas entraîner (d'autres) modifications substantielles. Par ailleurs, l'adjudicateur ne pourra pas contourner le champ d'application de la législation (article 5, § 1er, alinéa 1er, de la loi). Il peut dès lors être conclu que les deux hypothèses font l'objet d'une approche analogue » (nous soulignons).

Selon les termes des articles 38/5 et 38/6 de l’AR RGE, « [u]ne modification peut être apportée sans nouvelle procédure de passation, lorsque la modification, quelle qu'en soit la valeur, est à considérer comme non substantielle » et la modification est « à considérer comme substantielle [lorsqu’elle] remplit au moins une des conditions suivantes:

1° la modification introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient permis l'admission d'autres candidats que ceux retenus initialement ou l'acceptation d'une offre autre que celle initialement acceptée ou auraient attiré davantage de participants à la procédure de passation du marché;

2° la modification modifie l'équilibre économique du marché ou de l'accord-cadre en faveur de l'adjudicataire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché ou l'accord-cadre initial;

3° la modification élargit considérablement le champ d'application du marché ou de l'accord-cadre;

4° lorsqu'un nouvel adjudicataire remplace celui auquel l'adjudicateur a initialement attribué le marché dans d'autres cas que ceux prévus à l'article 38/3 ».

L’hypothèse 4° n’ayant pas de sens, la modification ici visée consistant non à remplacement l’adjudicataire mais l’adjudicateur, ne pose pas de difficulté.

Il faudra par contre examiner les 1°, 2° et 3° et s’assurer que le changement d’adjudicateur(s) et éventuellement d’autres modifications induites (lieu d’exécution, modification des quantités, modification de la fréquence des services, etc.) ne constituent pas des modifications substantielles… Il s’agit d’une vérification à faire au cas par cas selon la situation.

Plus concrètement, il convient, selon nous, de distinguer deux situations.

Première situation : certains marchés en cours d’exécution répondent aux seuls besoins de la zone de police. Dans ce cas, il s’agit de veiller à ce que le lien contractuel avec l’adjudicataire atterrisse bien dans le chef de la zone de police, l’administration communale n’étant pas intéressée par ce marché. Il nous semble dans ce cas nécessaire que le collège communal (ou le cas éventuellement la personne déléguée)

-            acte l’acquisition de la personnalité juridique par la zone de police unicommunale ;

-            acte le transfert de plein droit de la totalité du marché nécessaire à la zone de police en faveur de celle-ci, en justifiant cette modification sur pied des articles 38/5 et 38/6 de l’AR RGE ;

-            informe l’adjudicataire de ces éléments et de ce que le marché public s’exécutera à partir de cette date exclusivement au profit de la zone de police.

Dans cette première situation, le changement de pouvoir adjudicateur ne devrait a priori pas entraîner d’autres modifications. En effet, les lieux d’exécution, les quantités et les modalités ne devraient en principe pas être modifiées puisque le marché a été conçu pour les besoins exclusifs de la zone de police dès l’origine.

Seconde situation : certains marchés en cours d’exécution ont été conçus pour répondre à des besoins communs à la commune et à la zone de police unicommunale. Dans cette hypothèse, le marché conclu avec un seul pouvoir adjudicateur devrait désormais concerner deux entités juridiques distinctes.

Si cette modification n’entraîne pas d’autres modifications, l’on devrait pouvoir considérer que ce changement du côté pouvoirs adjudicateurs est une modification non-substantielle. Concrètement, il nous semble qu’une délibération du collège communal (ou le cas éventuellement la personne déléguée) pourrait

-            acter l’acquisition de la personnalité juridique par la zone de police unicommunale ;

-            acter la transformation du marché en marché conjoint au bénéfice de l’administration communale et de la zone de police en le justifiant sur pied de l’article 38/5 de l’AR RGE; il conviendra de distinguer le cas échéant les postes/parties/quantités dévolus à la zone de police et à l’administration communale et à ajouter une facturation séparée ;

-            informer l’adjudicataire de ces éléments et de ce que le marché public s’exécutera à partir de cette date pour partie au profit de la zone de police et pour partie au profit de la commune.

Dans cette seconde hypothèse (besoins communs à la commune et à la zone de police), l’on pourrait envisager que d’autres modifications interviennent consécutivement à l’acquisition de la personnalité juridique par la zone de police unicommunale : changement de lieu(x) d’exécution, changement de quantités, modification des modalités autres d’exécution et éventuellement en conséquence changement de tarif... Il faudra les traiter distinctement de la modification consister à changer le pouvoir adjudicateur, en examinant l’hypothèse de modification de marché adéquate. A nouveau, une vérification au cas par cas devra se faire…

c)       En ce qui concerne les marchés en cours de passation

La période transitoire d’un an devrait permettre d’anticiper la plupart des situations et de décider comment la commune et la zone de police vont collaborer (marché conjoint ou marché distinct – cf. supra).

Cela devrait permettre d’éviter de se retrouver avec un marché en cours de passation au moment où l’on va passer d’un seul pouvoir adjudicateur à deux pouvoirs adjudicateurs (c’est-à-dire au moment où la zone de police va acquérir la personnalité juridique).

Faut-il le dire : la réglementation n’envisage pas du tout le cas de figure de changement de pouvoir adjudicateur en cours de passation[8].

A défaut de précision légale ou réglementaire, de pragmatisme, il faut faire preuve.

Si le remplacement de pouvoir adjudicateur ou la transformation du marché en marché conjoint ou en deux marchés distincts n’engendre pas d’autre(s) modification(s), il apparaît souhaitable d’attendre la conclusion pour acter l’acquisition de la personnalité juridique, la modification du marché (en tout ou en partie selon le cas) et informer l’adjudicataire (cf. supra).

Si par contre, l’acquisition de la personnalité juridique par la zone de police unicommunale implique des modifications (modification de lieu d’exécution, des fréquences d’intervention, modification des quantités, etc.), il faudra envisager de modifier les documents de marché si c’est possible (via la modification des documents de marché avant l’ouverture des offres ou éventuellement via les négociations si elles sont admises) ou à défaut, renoncer à l’attribution du marché pour relancer deux marchés distinctement ou un marché conjoint.

3. Conflit d’intérêts en matière de marchés publics

L’article 45 de la modificative modifie l’article 27/3 de la LPI.

D’une part, législateur supprime les mots évoquant le conseil de police (organe supprimé).

D’autre part, il précise que les règles sur les conflits d’intérêts s’appliquent également au chef de corps, au comptable spécial (en plus du secrétaire déjà visé). L’on s’étonne que les autres membres du personnel pouvant recevoir délégation ne soient pas visés.

Enfin, il introduit une nouvelle disposition (le point 2°/1) renvoyant à l’article 6 de la LMP.

Il est désormais interdit aux membres du collège de police, au chef de corps, au comptable spécial et au secrétaire zone « d’être en position d’un conflit d’intérêt au sens de l’article 6 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, dans l’exercice de leurs fonctions, y compris lorsque la décision ou l’opération concernée n’est pas soumise à cette loi ».

Cet ajout est justifié dans les travaux parlementaires comme suit : « Le législateur a (…) entendu conférer à cette notion une portée plus large, afin qu’elle s’applique à l’ensemble des décisions et interventions à incidence financière relevant des fonctions exercées, y compris lorsque la décision ou l’opération concernée ne relève pas du champ d’application de la législation relative aux marchés publics. Cette approche reflète le fait que la prévention des conflits d’intérêts, notamment financiers, se trouve au cœur des considérations de bonne gouvernance, d’impartialité et de confiance dans l’action publique »[9].

Cet ajout nous semble inutile puisque chaque réglementation a ses propres objectifs, modalités et règles et que l’article 6 de la LMP s’appliquait déjà, selon les modalités prévues dans la LMP. Cet ajout est en outre confusant puisque le législateur a mélangé les règles de conflits d’intérêts issues de la réglementation organique et celles de la réglementation des marchés publics, règles qui ne répondent pas aux mêmes conditions, objectifs ou modalités. Enfin, ce faisant, le législateur s’est contredit lui-même en prévoyant des règles plus sévères pour les zones de police dans les opérations non soumises à la LMP qui prévoyait que ces règles ne s’appliquaient pas ! En effet, l’article 6 de la LMP relatif aux conflits d’intérêts ne s’applique pas lorsque la LMP ne s’applique pas, bien que l’opération puisse être qualifiée de marché public. Exemple concret : une opération entre une zone de police et une intercommunale peut être qualifiée de marché public mais ne se voit pas appliquer la LMP parce qu’il s’agit d’une opération in house, justifiant l’absence de mise en concurrence entre la zone de police et l’intercommunale. La LMP n’est pas applicable, en ce compris l’article 6 de la LMP, relatif aux conflits d’intérêts. Avec la modification, la LPI impose désormais son application. Cela forcera les mandataires siégeant dans la zone de police mais également mandataires au sein de l’intercommunale à ne pas siéger ni intervenir à chaque fois que le dossier géré en in house par l’intercommunale sera évoqué au sein de la zone de police…

4. Tutelle

L’article 102 de la loi modificative modifie l’article 86 de la LPI davantage la forme que le fond en supprimant les références au conseil communal ou de police.

Les travaux parlementaires résument cela : « Les mentions du conseil de police sont abrogées et remplacées dans l’article 86, comme dans les autres dispositions. Les obligations de transmission de certains actes au gouverneur sont maintenues, mais attribuées au collège de police »[10].

Pour plus d’informations : tableau de concordance des articles 27/3, 33 et 86 de la LPI.

[1] Ci-après la modificative.

[2] Art. 53 de la loi modificative, qui modifie l’art. 33 de la LPI (Loi du 7.12.1998 organisant un service de police intégré, structuré à deux niveaux, M.B., 5.1.1999, la « LPI »).

[3] https://news.belgium.be/fr/modifications-diverses-relatives-aux-marches-publics-et-aux-contrats-de-concession; à l’heure d’écrire ces lignes, l’avant-projet de loi n’a pas encore été déposé au Parlement fédéral.

[4] Loi du 17.6.2016 relative aux marchés publics, M.B., 14.7.2016, « LMP ».

[5] https://news.belgium.be/fr/modifications-diverses-relatives-aux-marches-publics-et-aux-contrats-de-concession.

[6] Projet de loi modifiant la loi du 7 décembre 1998 organisant un service de police intégré, structuré à deux niveaux et diverses autres dispositions relatives aux services de police (nouvel intitulé), Exposé des motifs, Doc. parl. 56-1342/001, p. 50, https://www.lachambre.be/FLWB/PDF/56/1343/56K1343001.pdf.

[7] Arrêté royal du 14.1.2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics, M.B., 14.2.2013, « AR RGE ».

[8] Alors qu’elle envisage la situation du côté des soumissionnaires : art. 56 ARP.

[9] Projet de loi modifiant la loi du 7 décembre 1998 organisant un service de police intégré, structuré à deux niveaux et diverses autres dispositions relatives aux services de police (nouvel intitulé), Exposé des motifs, Doc. parl. 56-1342/001, p. 41, https://www.lachambre.be/FLWB/PDF/56/1343/56K1343001.pdf.

[10] Projet de loi modifiant la loi du 7 décembre 1998 organisant un service de police intégré, structuré à deux niveaux et diverses autres dispositions relatives aux services de police (nouvel intitulé), Exposé des motifs, Doc. parl. 56-1342/001, p. 75, https://www.lachambre.be/FLWB/PDF/56/1343/56K1343001.pdf.