FAQ : nouvelles obligations de recours à la plateforme e-Procurement

Depuis le 1^er septembre 2023, l’obligation de recourir à la plateforme e-Procurement a été étendue, principalement en procédure négociée sans publication préalable sous les seuils européens (v. pour le surplus notre actualité du 7 février 2023).

Voici les réponses à quelques questions fréquemment posées par nos membres. Cette FAQ pourra s’enrichir au fur et à mesure de celles-ci.

Quelles règles s’appliquent à la signature des offres remises via e-Procurement en procédure négociée sans publication préalable ?

Jusqu’au 31 août 2023, la question de la signature des offres en cas de recours à la procédure négociée sans publication préalable n’était pas envisagée par la réglementation, hors recours à la plateforme e-Procurement. Pratiquement, il s’agissait pour le pouvoir adjudicateur de fixer ses exigences dans les documents du marché eux-mêmes, soit, d’une part, d’imposer ou non la signature de tel ou tel document (formulaire d’offre, métré, inventaire…) et, d’autre part, en cas d’obligation, d’indiquer le type de signature requis (signature manuscrite en cas de remise d’offre sous format papier, signature électronique en cas d’envoi par courrier électronique et, dans ce dernier cas, le type de signature électronique – p.ex. une signature électronique simple).

Depuis le 1^er septembre 2023 et l’entrée en vigueur de la loi du 8 février 2023 modifiant la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics et la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession, en ce qui concerne la gouvernance (M.B., 16.2.2023), les offres doivent, même en procédure négociée sans publication préalable sous les seuils européens, être déposée par voie électronique, via la plateforme e-Procurement.

Aussi l’article 42, § 3, de l’arrêté royal passation du 18 avril 2017, qui exécute l’article 14 de la loi du 17 juin 2016 relatif aux moyens de communication, prévoit-il : « Dans le cas d'une procédure négociée sans publication préalable, le pouvoir adjudicateur précise si une signature est requise, le type de signature, ainsi que les documents à signer. »

Le pouvoir adjudicateur peut donc n’avoir aucune exigence de signature. Ou encore se contenter d’une signature électronique simple du formulaire d’offre (pratiquement, la signature manuscrite au bas du formulaire, scannée en même temps que celui-ci juste avant le dépôt via e-Procurement). Voire exiger une signature électronique qualifiée du rapport de dépôt, comme cela s’impose en application des autres procédures de passation (art. 42, § 1^er).

Quoi qu’il en soit, le pouvoir adjudicateur veillera à être précis à cet égard dans les documents du marché (y compris s’il n’impose aucune signature). En outre, dans un souci à tout le moins de cohérence, sinon d’éviter de communiquer des exigences contradictoires, il sera également attentif à cocher ou non la case « signature obligatoire » au moment de l’encodage de son marché sur la plateforme e-Procurement (étape de la configuration du coffre-fort). En effet, pour e-Procurement, la signature ainsi exigée s’entend uniquement de la signature électronique du rapport de dépôt, comme pour les marchés passés selon une autre procédure. Autrement dit, la case ne sera cochée que si les documents du marché prévoient celle-là.

Peut-on utiliser la plateforme e-Procurement lorsque le marché est passé en procédure de faible montant ?

Oui. La plateforme e-Procurement permet de créer un dossier en sélectionnant la procédure de faible montant.

Doit-on utiliser la plateforme e-Procurement lorsque le marché estimé sous 30.000 euros htva est néanmoins passé en procédure négociée sans publication préalable ?

A notre sens, oui. La procédure choisie pour ce marché étant la procédure négociée sans publication préalable, ce marché est soumis à l’article 14 de la loi relative aux marchés publics, lequel contient l’obligation de principe de recourir aux moyens électroniques, dont le dépôt électronique des offres par la plateforme e-Procurement.

Lorsque le dépôt des offres via la plateforme e-Procurement a été prévu en procédure négociée sans publication préalable mais qu’une offre est reçue par e-mail et/ou par papier et/ou par voie postale, comment réagir ?

L’offre qui ne respecte pas les modalités de dépôt des offres est en principe affectée d’une irrégularité substantielle. En effet, l’article 76 de l’arrêté royal relatif à la passation érige en irrégularité substantielle le non-respect de l’article 14 de la loi relative aux marchés publics, pour autant que ses exigences contiennent des obligations à l’égard des soumissionnaires. Or, cette disposition contient certaines obligations tenant au dépôt des offres. Le cas échéant, cette offre pourrait faire l’objet d’une régularisation (art. 76, § 5).

Les offres spontanées sont-elles encore possibles en procédure négociée sans publication préalable, lorsqu’il est fait usage de la plateforme e-Procurement ?

On se souviendra que l’article 93, al. 1^er, de l’arrêté royal passation du 18 avril 2017, prévoit : « Dans le cadre d'une procédure négociée sans publication préalable, les offres spontanées sont rejetées par le pouvoir adjudicateur, sauf décision contraire expressément motivée. » Mais de telles offres spontanées sont-elles encore susceptibles d’être reçues, dès lors que le recours à la plateforme e-Procurement est devenu systématique en procédure négociée sans publication préalable (sauf les exceptions prévues par l’article 14 de la loi du 17 juin 2016) ?

La réponse est négative : le lien qui est envoyé dans l'invitation à remettre offre est unique pour chaque compte d’entreprise sélectionné par l'adjudicateur. Autrement dit, un opérateur économique consulté, qui n’est pas intéressé à remettre offre, ne pourra pas transférer l’invitation à déposer électroniquement une offre à une autre société (par exemple une société-sœur/mère). Le lien et le mot de passe ne peuvent donc être utilisés que par l’entreprise directement consultée par le pouvoir adjudicateur, de sorte qu’une autre société à laquelle ceux-ci auraient été transférés ne pourra pas se rendre sur le dossier du marché concerné sur la plateforme e-Procurement. 

Les pouvoirs adjudicateurs sont donc invités à être particulièrement attentifs quant à l'identification des opérateurs économiques consultés (dénominations et numéros BCE), afin d'éviter toute confusion, notamment entre sociétés liées. 

Et si un opérateur économique a eu vent d’une procédure négociée sans publication préalable lancée par un pouvoir adjudicateur et est intéressé par ledit marché, il devra contacter le pouvoir adjudicateur afin, si celui-ci le souhaite, d’être consulté et donc de recevoir son propre lien d'invitation.

Néanmoins, si une offre devait être reçue d’une société non consultée, remise via le lien reçu par une société parente, on pourrait le cas échéant la prendre en compte, au titre d’offre spontanée (à traiter dès lors conformément à l'article 93 précité), s’il ne fait absolument aucun doute sur l’identité du soumissionnaire réel ni sur son intention de remettre offre en son nom propre. Une telle position est en tout cas a priori admise par l’Autorité de tutelle sur les pouvoirs locaux (SPW IAS) et les autres membres de la Commission wallonne des marchés publics, au sein de laquelle la question avait été portée. 

Dans les procédures négociées, lorsque le pouvoir adjudicateur demande des améliorations des offres aux soumissionnaires, cette invitation, de même que les nouvelles offres éventuellement remises par ceux-ci, doivent-elles être envoyées via la plateforme e-Procurement ?

Oui. L’article 14, § 1^er, al, 1^er, de la loi, prévoit (nous soulignons) : « Les communications et les échanges d'informations entre l'adjudicateur et les opérateurs économiques, y compris la transmission et la réception électronique des offres, visées au paragraphe 7, doivent, à tous les stades de la procédure de passation, être réalisés par des moyens de communication électroniques, sauf dans les cas visés par les paragraphes 2 à 4. »

Et s’il existe effectivement des exceptions, par exemple « lorsque les documents du marché exigent la présentation de maquettes ou de modèles réduits qui ne peuvent être transmis par voie électronique » (§ 2, al. 1^er, 4°), les offres doivent être considérées comme des « éléments essentiels » qui doivent toujours être transmis via e-Procurement (§ 4, al. 1^er).

Autrement dit, à chaque tour de négociation, y compris pour la BAFO (best and final offer – meilleure et dernière offre), l’invitation à remettre offre devra être envoyée par le pouvoir adjudicateur via la plateforme e-Procurement et les offres déposées via celle-ci, au même titre que l’invitation initiale et les offres initiales.

Nous nous voyons contraints de renoncer à attribuer un marché public. Doit-on quand même publier un avis d’attribution simplifié ?

L’article 85 de la loi du 17 juin 2016, outre qu’il permet au pouvoir adjudicateur de renoncer à attribuer ou à conclure un marché public, prévoit expressément : « Dans ces cas, il publie la décision de non-attribution au moyen de l'avis d'attribution de marché […] ou de l'avis d'attribution de marché simplifié […], selon le cas. »

Etonnamment cependant, ni l’annexe 5 « informations qui doivent figurer dans les avis d’attribution de marchés » ni l’annexe 5/1 « informations qui doivent figurer dans les avis d’attribution de marchés simplifiés » de l’arrêté royal passation du 18 avril 2017, ne fait référence à la renonciation ou à la non-attribution.

Cela étant, le modèle d’avis d’attribution, valable lorsque les seuils européens sont atteints, présenté sur le site SIMAP/TED (https://simap.ted.europa.eu/fr), comporte bien la rubrique suivante :

V.1) Informations relatives à une non-attribution

Le marché/lot n'a pas été attribué

• Aucune offre ou demande de participation n'a été reçue ou elles ont toutes été rejetées
• Autres raisons (interruption de la procédure)

Comment effectuer le rapportage des marchés subséquents fondés sur des accords-cadres et celui des marchés de faible montant ?

Pour rappel, s’agissant des marchés subséquents passés en vertu d’accords-cadres, le pouvoir adjudicateur devra communiquer au point de référence fédéral, au plus tard le 15 février de chaque année, la valeur totale des marchés attribués sur la base de ces accords-cadres au cours de l’année précédente.

De même, au plus tard le 15 février de chaque année, les adjudicateurs devront transmettre au point de référence fédéral la valeur totale des marchés de faible montant conclus l’année précédente, à l’exception toutefois des marchés dont le montant d’attribution est inférieur à 3.000 euros htva.

Cette double-obligation entrera en vigueur le 1^er janvier 2025, portant ainsi sur les marchés subséquents et les marchés de faible montant conclu en 2024.

Dans son Manuel pratique pour la publication et l’enregistrement dans la plateforme e-Procurement (v. ci-dessous), le SPF BOSA donne déjà les informations suivantes sur les modes de rapportage qui seront disponibles (v. les pp. 8-12) :

1° en utilisant la plateforme e-Procurement (si le pouvoir adjudicateur a utilisé la plateforme pour passer les marchés concernés) ;

2° en utilisant une autre plateforme si celle-ci permet une intégration avec la plateforme e-Procurement ;

3° en chargeant un ou plusieurs fichiers contenant des données groupées (le SPF BOSA doit encore déterminer le format et la structure des données à fournir, mais il est déjà certain qu’un fichier Excel (.xlsx) pourra être utilisé).

Quelle que soit la manière dont les données clés seront fournies, il s'agira toujours des mêmes informations. La publication précitée dresse ainsi la liste des données requises, leur format et le caractère obligatoire ou non des informations et/ou de leur calcul automatique. Des explications supplémentaires sont également fournies si nécessaire.

[Mise à jour 30.8.2024] À partir du 6 septembre, la plateforme vous aidera à respecter l'obligation de reporting annuel des marchés de faibles montant et des achats en lien avec les accords-cadres. Pour l'utiliser, vous avez besoin du rôle « Rapporteur de données ». Découvrez dans ces articles sur la plateforme e-Procurement comment effectuer des rapports (via Excel) et quel Excel vous pouvez utiliser pour cela (si la langue par défaut est l'anglais, cliquez en haut à droite de la page sur français, afin d'accéder aux documents). Attention : il est possible que cet Excel change encore, avertit le SPF BOSA. 

[Mise à jour 10.12.2024] La Commission fédérale des marchés publics est d’avis que lorsqu’un adjudicateur fait quand même usage de la procédure négociée sans publication préalable pour un marché dont le montant estimé est inférieur à 30.000 euros htva, il ne doit pas envoyer de données au point de référence sur la base de l’article 165, § 2, de la loi, comme s’il s’agissait d’un marché de faible montant. En effet, dès lors que l'adjudicateur a opté pour le recours à la procédure négociée sans publication préalable pour un marché dont le montant estimé est inférieur à ce seuil, le marché ne peut plus être qualifié de marché de faible montant. Surtout, puisqu’il est fait usage de la procédure négociée sans publication préalable, lesdites données sont récoltées via un avis d’attribution simplifié, conformément à l’article 62, alinéa 2, de la loi.

Voyez ci-dessous le Manuel pratique pour la publication et l'enregistrement dans la plateforme e-Procurement du SPF BOSA (novembre 2023). 

N'hésitez pas également à consulter notre programme de formations sur e-procurement, en particulier sur le reporting !