Recommandations relatives aux hausses des prix en marchés publics de la Chancellerie du Premier ministre [Mise à jour 11.7.2022]

La Chancellerie du Premier Ministre a publié le 16 mai 2022 des recommandations concernant les hausses de prix importantes, notamment en raison de la guerre en Ukraine.

En raison du contexte économique et politique actuel, la passation et l’exécution de nombreux marchés publics sont perturbés.

Compte tenu des nombreuses questions que se posaient tant les opérateurs économiques que les adjudicateurs, il a été décidé de procéder à la publication de recommandations (v. ci-dessous).

Notre association a eu l’honneur de participer aux réflexions et/ou relectures qui ont conduit à ces recommandations (à l’exception, malheureusement, de leur mise à jour).

Pour toute question, les membres de notre association peuvent contacter les conseillers œuvrant dans la matière.

Mise à jour 11.7.2022

Les recommandations ont été complétées :

1° Comme nous l’indiquions déjà dans notre question-réponse du 22 mars 2022, il est précisé : « Il est parfois difficile, dans la situation actuelle, d'identifier un point de départ clair pour le délai [de dénonciation] de trente jours. Le délai commence à courir au moment où l’adjudicataire constate (ou est censé avoir constaté) que les circonstances ont pour conséquence une rupture de l’équilibre contractuel du marché. Dans la plupart des cas, le déclenchement de la guerre en Ukraine ne constitue dès lors pas le point de départ du délai. Néanmoins, il est important pour l'adjudicataire de respecter le délai susmentionné puisque ce délai est prescrit sous peine de déchéance. »

2° Des précisions sont également apportées concernant le seuil de préjudice très important devant s’élevé à au moins 15 % du montant initial des marchés publics de fournitures ou de services (art. 38/9 RGE) : « Dans le cadre de marchés de fournitures et services non-manuels, la condition selon laquelle le préjudice doit s’élever au moins à quinze pour cent (visé à l’article 38/9, § 3, 2°, de l’AR RGE), n’est pas remplie dans la plupart des cas. Néanmoins, dans le cadre de la crise actuelle, il pourrait être indiqué de rétablir l’équilibre contractuel dans le cas où le marché pourrait difficilement être exécuté sans modification. Cependant, la perte effective subie par l’adjudicataire étant la conséquence d'événements extérieurs et imprévisibles, elle ne devrait pas être supportée par l’adjudicateur seul. L’adjudicateur pourrait appliquer l’article 38/2 de l’AR RGE, par exemple pour apporter des modifications dans la clause de révision des prix. […] L’adjudicateur doit veiller à ce qu’une partie des aléas du marché reste à charge de l’adjudicataire. En pratique, cela signifie que l’adjudicateur devra refuser d’apporter une modification dans le cas où le préjudice est inférieur à un certain pourcentage du montant initial du marché. Pour fixer le taux à prendre en compte, l’adjudicateur pourrait s’inspirer des marges bénéficiaires qui s’appliquent généralement dans le secteur concerné. Il est par ailleurs conseillé aux adjudicateurs et aux opérateurs économiques d’engager des discussions afin de trouver un accord. » A ce sujet, la Banque nationale de Belgique a publié une étude traitant notamment des marges bénéficiaires des entreprises suite aux différentes crises : G. BIJNENS et C. DUPREZ, Les firmes et la hausse des prix énergétiques, mai 2022, https://www.nbb.be/doc/ts/publications/other/220513_firmes_hausse_prix_energetiques.pdf (voir notamment page 27). Les pouvoirs adjudicateurs sont néanmoins invités à la prudence : comme l’indiquent d’ailleurs les recommandations, l’adjudicataire devra fournir tous les justificatifs pertinents. En outre, on doit s’interroger : qu’est ce qui justifie, dans le contexte de la guerre en Ukraine, de contourner le seuil de 15 % du montant initial du marché et d’admettre de dédommager un préjudice moindre dans le chef de l’adjudicataire, alors qu’en temps « normal » celui-ci ne pourrait prétendre à aucun dédommagement si son préjudice n’atteint pas ce seuil ?

3° S’agissant des marchés futurs, il est en outre précisé que « l’adjudicateur pourrait également s’inspirer du mécanisme décrit à l’article 38/9 de l’AR RGE pour développer une clause de réexamen conformément à l’article 38 de l’AR RGE qui s’appliquerait spécifiquement pour régler des problèmes d’approvisionnement et/ou d’augmentation des prix causés par des conflits armés et des crises sanitaires. Cette clause pourrait notamment prévoir un seuil de préjudice très important inférieur aux seuils visés à l’article 38/9 de l’AR RGE ». Outre la question d’une éventuelle dérogation à l’article 38/9 (qui pose celle de la légalité même des clauses de réexamen obligatoires, mais ce n’est en l’occurrence pas le débat), se pose à nouveau la question de l’opportunité : qu’est ce qui justifierait, plus encore dans le contexte de la guerre en Ukraine, de contourner le seuil de 2,5 % (travaux) ou de 15 % (fournitures et services) du montant initial du marché et d’admettre de dédommager un préjudice moindre dans le chef de l’adjudicataire, alors qu’en temps « normal » celui-ci ne pourrait prétendre à aucun dédommagement si son préjudice n’atteint pas ce seuil ?